STS, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2009:1236 |
| Número de Recurso | 11336/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad SOCIEDAD CANARIA PARA LA EXPLOTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A., contra la sentencia de 1 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso 145/2001, en el que se impugna la inadmisión por extemporánea de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Gobierno de Canarias el 20 de julio de 2000, solicitando indemnización en la cantidad de 250.221.350 pesetas. Ha sido parte recurrida la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 1 de julio de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Estimar en parte el recurso contencioso interpuesto por la representación de la entidad Sociedad Canaria para la Explotación y Distribución de Loterías y Juegos de Azar S.A. (SODICA) contra el acto administrativo impugnado, anulando el mismo por no ser conforme a Derecho en cuanto inadmite la reclamación de la actora por responsabilidad patrimonial de la Administración, y, en su lugar, entrando en el fonda del asunto, desestimamos en todas sus partes la demanda interpuesta por la mencionada recurrente, si hacer expresa imposición de costas."
Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la referida entidad mercantil, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que no se tuvo por preparado, formulando recurso de queja que fue estimado por auto de esta Sala, Sección Primera, de 28 de octubre de 2004, lo que dio lugar a que por providencia de 14 de diciembre de 2004, se tuviera por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Con fecha 26 de enero de 2005 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se reconozca su derecho a recibir una indemnización de 1.503.860,60 euros (250.221.350 pts.) como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, en el que la Letrada del Gobierno de Canarias solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 11 de marzo de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA,.
Se plantea en instancia la reclamación por la entidad recurrente de las inversiones y gastos realizados a consecuencia de la adjudicación, por Orden de la Consejería de la Presidencia del Gobierno de Canarias de 6 de marzo de 1991, de la autorización para el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias, al haberse dejado sin efecto dicha Orden por Resolución de 28 de enero de 1992, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1998. La Sala desestima la reclamación formulada, al entender que no existe un daño antijurídico indemnizable, " teniendo en cuenta que la entidad actora, pese a conocer que sus actividades no respetaban la Base 2.1 a) de la convocatoria del concurso publico para la adjudicación de la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias (Orden de 17 de noviembre de 1990), en cuanto su ámbito de actuación no se limitaba única y exclusivamente "al juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades", sino que se extendía también a las loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias en sus distintas modalidades, participó, no obstante, en el referido concurso público y obtuvo la adjudicación de la autorización ya expresada, al haber inducido a la Administración a la falsa creencia de que la recurrente cumplía las condiciones de la convocatoria del concurso plasmadas en la Orden de 17 de noviembre de 1990, deviene de todo ello que la Administración, una vez percatada de la situación de ilicitud señalaba, tenía el deber de corregirla, reaccionando, como hizo, por los cauces legales y dentro de sus justos limites, con la lógica consecuencia de pesar sobre la actora el deber jurídico de soportar tal reacción de la Administración, al arrastrar esta un daño que por no ser directamente causado por la Administración sino auspiciado por un previo actuar culpable del propio administrado, no tiene carácter de antijurídico, al concurrir en la Administración una causa de justificación que legitima el perjuicio denunciado por la recurrente, ya que cuando aquella dictó la Orden de 6 de marzo de 1991, estuvo movida por una conducta culpable y de mala fe por parte de la entidad accionante,...".
No conforme con ello la entidad mercantil SOCIEDAD CANARIA PARA LA EXPLOTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A., interpone este recurso de casación en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (aunque en algún momento y sin duda por error se habla de la letra a) de dicho precepto), se denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución, arts. 2 y 6 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo y el Capítulo I, Título X de la Ley 30/92, concretamente sus arts. 139 y 141.1, así como la jurisprudencia que cita. Examina los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial, destacando su carácter objetivo y razona la concurrencia de los mismos en este caso, señalando que, constando su objeto social, le fue concedida la autorización, razonándose en la Orden de 6 de marzo de 1991 la concesión a la recurrente, con explicación del alcance de la convocatoria en cuanto al objeto social, que un recurso administrativo interpuesto por otra entidad concursante fue desestimado, pero por Orden del Consejero de Presidencia de 28 de enero de 1992, que resolvía otro, se deja sin efecto la Orden de 6 de marzo de 1991 y por Orden de 29 de febrero de 1992 se declara desierto el concurso. Entiende que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados y jurisprudencia aplicable, que exige un riguroso estudio de los requisitos para determinar si concurre o no la responsabilidad patrimonial, y se refiere a la doctrina que admite la concurrencia de causas como algo no excluyente de la responsabilidad patrimonial, concluyendo que en su conducta no concurrió ningún tipo de culpa, dolo o mala fe, existiendo nexo causal entre el daño producido y la actuación de la Administración, daño antijurídico que no está obligado a soportar y aun el hipotético caso de entender que concurrió su intervención al no cambiar el objeto social, no podría calificarse de ocultadora, inductora, dolosa o culposa, sino en todo caso negligente, sin que por ello se hubiera roto el nexo causal. Terminando con la cita de las sentencias de 28-11-1998, 6-11-1998, 18-1-1982 y 12-5-1982, relativas al nexo causal y concurrencia de causas en la producción del resultado lesivo.
La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).
En este caso, la Sala de instancia rechaza la reclamación de responsabilidad al entender que no existe daño antijurídico indemnizable, de manera que carecen de virtualidad frente a tal apreciación la mayoría de las alegaciones que se formulan en este recurso y que se refieren a la relación de causalidad e, incluso, a la concurrencia de causas a la producción del daño.
Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en este recurso, la Ley 30/92, establece (art. 139.2 ) que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
Con el requisito de la antijuridicidad se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.
Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00 ). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, señala: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )."
Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96, 4-11-97, 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados.
Desde estas consideraciones resultan justificadas las apreciaciones de la Sala de instancia para concluir en la inexistencia de daño antijurídico indemnizable, que se han transcrito antes, en lo fundamental, y que ponen de manifiesto la participación de la entidad recurrente en el concurso convocado para la adjudicación de la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos de juego mediante boletos en Canarias, sin reunir todos los requisitos exigidos para ello, concretamente el establecido en la base 2.1.a), objeto social único y exclusivo de suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades, mientras que dicha entidad extiende su objeto a loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias en sus distintas modalidades, circunstancia determinante de que la adjudicación inicialmente realizada por Orden de 6 de marzo de 1991 fuera anulada por la propia Administración ya en resolución de 28 de enero de 1992 y confirmada por sentencia de la Sala de Sevilla de 30 de junio de 1994 y confirmada por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1998, señalando la primera que, además, el art. 2 de los Estatutos de la entidad SODICA permite desarrollar sus amplias actividades "mediante la participación en otras sociedades de objeto análogo", lo que sin duda excede de la base de referencia. Son las condiciones en que participó en el concurso la entidad recurrente las que determinan la anulación del acto administrativo de adjudicación, actuación que la propia parte reconoce en el escrito de formalización del recurso de casación como negligente, al negar que pudiera calificarse como ocultadora, inductora, dolosa o culposa, y que en todo caso propició el vicio en la adjudicación y la declaración posterior de nulidad, primero por parte de la Administración que se produjo el 28 de enero de 1992, aunque previamente ya se había suspendido la adjudicación en octubre de 1991, y después por los órganos jurisdiccionales, sin que el desarrollo del procedimiento permitiera llegar a una adjudicación firme a favor de la entidad recurrente, pues ya la Administración en la Orden de 6 de marzo de 1991 venía a razonar la interpretación de las bases en relación con el objeto social de la empresas concursantes, pero únicamente en cuanto a si debía entenderse que el mismo era la adjudicación de la explotación del Juego Mediante Boletos o simplemente el suministro, explotación y distribución de los boletos, entendiendo que se refería a la explotación del Juego Mediante Boletos; inmediatamente se produjeron sendos recursos de reposición, uno de los cuales fue desestimado mientras que otro fue resuelto, tras desistimiento, y haciendo uso de las previsiones del art. 91.3 de la Ley 30/92, en sentido estimatorio, dando a lugar a la resolución de 28 de enero de 1992 que anuló la adjudicación ya en vía administrativa. En todo momento estuvo en cuestión la adjudicación efectuada por Orden de 6 de marzo de 1991, la propia Administración propició de manera razonable la suspensión de dicha Orden por la de 18 de octubre de 1991, la aplicación de las previsiones del citado art. 91.3 "ante el indicio de veracidad de alguno de los vicios de nulidad denunciados en el recurso de la entidad LOTTECNIA CANARIAS, S.A." y declaró la nulidad de la adjudicación, de manera que en ningún momento la entidad recurrente tuvo certeza de una adjudicación con carácter firme de la adjudicación, manteniéndose la situación de incertidumbre hasta que finalmente fue confirmada jurisdiccionalmente su anulación y todo ello en razón de las condiciones en que participó en el concurso, infringiendo las bases de la convocatoria en una actuación que ella misma reconoce negligente, cuyas consecuencias jurídicas tiene el deber de soportar, por lo que no cabe apreciar la existencia de un daño antijurídico indemnizable, que supondría trasladar a la Administración, que resolvió razonablemente la situación creada por las condiciones en que participó la empresa recurrente, las consecuencias de una pretensión ilícita de la recurrente como era la adjudicación en cuestión y la indemnización por unos gastos e inversiones realizados con pleno conocimiento de la situación litigiosa de tal adjudicación.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.
Que desestimando el motivo invocado declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 11336/2004, interpuesto por la representación procesal de la entidad SOCIEDAD CANARIA PARA LA EXPLOTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A. contra la sentencia de 1 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso 145/2001, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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