De la experiencia jurídica al derecho
| Autor | Danilo Castellano |
| Páginas | 25-48 |
CAPÍTULO 1
DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA
AL DERECHO
1. TRES CUESTIONES POR CONSIDERAR
Para tratar el amplio y complejo tema que se me
ha propuesto voy a presentar y resumir el problema
considerando brevemente tres cuestiones: la de la
experiencia, la de la experiencia jurídica y la del
derecho. Son cuestiones interdependientes, esto es,
no separables, por más que sean distintas desde al-
gunos ángulos. Son, además, cuestiones que atra-
viesan los siglos de la civilización, más propiamen-
te de la civilización jurídica, que no ha conocido
un desarrollo lineal (como sostiene la doctrina del
progresismo y del historicismo), sino que presenta
un recorrido accidentado, marcado por «caídas» y
«recuperaciones», es decir, hablando metafórica-
mente, por «montañas rusas».
Las preguntas a las que, por tanto, se buscará dar
respuesta son: ¿Qué debe entenderse por experien-
cia? ¿Es la misma vía hacia la realidad? ¿En cuáles
y por qué condiciones se hace posible?
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Si consideramos, a continuación, la experiencia
jurídica, será oportuno responder a las siguientes pre-
guntas: ¿Se contrapone la experiencia «jurídica» al
derecho o es acogida por el mismo derecho, aunque
sea de modo auroral, es decir, sin alcanzar su «con-
cepto» y sin dar justicación del mismo? ¿Es posible
la experiencia jurídica reriéndose sólo a la estatali-
dad del derecho, que —en último término— permiti-
ría la experiencia del poder, aunque a veces lo sea re-
gulado y ordenado en parte, pero no de la juridicidad?
Será oportuno, nalmente, en lo que toca a la
cuestión del derecho, responder a esta pregunta:
¿Tiene un fundamento o es producido por fuentes
(denidas así de producción del derecho) que pre-
sumen poder instituir la justicia sobre la base de
normas (positivas), es decir, basada en el derecho
legislado, o sobre bases convencionales, esto es, so-
bre pactos (como después de la paz de Westfalia de
1648 y hasta hace poco tiempo se sostenía explíci-
tamente, por ejemplo, para el derecho internacional,
extraído more geometrico de los Tratados de paz),
o sobre bases hermenéuticas, o lo que es lo mismo,
postulando un derecho vivo y vigente (vivo en cuan-
to y sólo en cuanto vigente), que ha sido puesto por
la jurisprudencia como interpretación efectiva (no
necesariamente fundada, lógica y nalista) de las
normas y que asume como propio fundamento un
«derecho sociológico» privado de su verdad?
2. LA EXPERIENCIA
Como es sabido, es un término que se usa con
una pluralidad de signicados, dependientes tanto
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