Derecho y libertad
| Autor | Danilo Castellano |
| Páginas | 49-69 |
CAPÍTULO 2
DERECHO Y LIBERTAD
1. INTRODUCCIÓN
La cuestión es compleja en sí misma, pero lo es
aún más a causa del plurisignicado que han asu-
mido los dos términos. Para descifrarla se hace ne-
cesario, pues, como conditio sine qua non, aclarar
la relación que se da entre derecho y libertad, así
como sus dicultades, interdependencias o contra-
posición.
2. ¿QUÉ DERECHO?
Empecemos con el término derecho. Que puede
entenderse como lo denió la cultura clásica, y en
particular A 1, así como se aplicó en el
1 Cfr. A, Política, I, 1253 a. A la «cuestión del dere-
cho», en particular lo que toca al derecho natural y el derecho positi-
vo, A dedicó las páginas del libroV de la Ética a Nicóma-
co. Debe llamarse la atención sobre el hecho de que para el Estagirita
el «derecho positivo» no equivale al derecho simplemente puesto,
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mundo romano. A armó que el derecho
es determinación de la justicia, rectius, determina-
ción de lo que es justo. El derecho, por ello, es la
epiqueya (por usar el término de la cultura griega,
que tomaron los autores de la losofía jurídica hasta
la Segunda Escolástica y se ha conservado hasta hoy
en el derecho canónico) o la equidad (por usar el
término de los juristas de la antigua Roma). El dere-
cho, por tanto, es determinación de lo que es justo en
el caso concreto: id quod semper aequum ac bonum
est, como sentenció P 2. El derecho no deriva de
la regla (entendida como norma positiva), sino que
es su condición: non ex regula — sostiene, en efecto,
P, siguiendo a S— 3 ius sumatur sed ex
iure quod est regula at. Debe observarse, además,
que para los juristas romanos la regla no era la sim-
ple prescripción puesta, a veces impuesta arbitraria-
mente, sino la máxima que explica lapidariamente
una «cosa» tal como es. La regla, por tanto, no se
consideraba una norma absolutamente «positiva»,
esto es, impuesta por el hombre ad nutum y con-
vertida en vigente por el poder. Sino que postulaba
(y postula) su validez, o su racionalidad intrínseca,
como condición de su vigencia, y una racionalidad
no exclusivamente operativa, o sea, identicada con
el cálculo como teorizó —por ejemplo— H 4.
El derecho, por tanto, no es un producto del hom-
bre, sino —siendo como denió C ars boni et
sino que es el derecho legal, esto es, la determinación contingente de
lo que es justo. En otras palabras, ni siquiera al derecho legal puede
faltar la justicia.
2 Cfr. P, D. 1.1.11.
3 D. 50.17.1.
4 Cfr. Thomas H, Leviatán, I, 5.
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