STS 178/2008, 25 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción número 1 de Guadix instruyó Procedimiento Abreviado con el número 44/06 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 25 de junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Pedro Francisco, nacido el 5 de septiembre de 1942, sin antecedentes penales, como propietario de un taller y lavadero de vehículos, sito en C/ DIRECCION000 s/n, Guadix, Granada, en el verano del 2004 conoció al menor Francisco, nacido el 27 julio de 1994, que vivía con su madre y sus hermanos en el mismo edificio donde estaba el taller, y como a éste le gustaran los coches y la mecánica, por petición de su madre le permitió ir al mismo para que entre otras cosas y principalmente a lavar coches a cambio de una pequeña propina. Pasados unos meses y ganada la confianza del menor Pedro Francisco, que tenía en un altillo del local un departamento con objetos y algunos muebles en uno de cuyos cajones guardaba revistas de carácter erótico y pornográfico de tipo heterosexual y homosexual, comenzó por exhibirle las revistas al menor, así como películas y fotogramas que bajaba de internet a través de un ordenador que había en la oficina sita en otro departamento delos bajos del taller. De este modo llegó el momento, cuando Pedro Francisco lo creyó oportuno, de ponerse en el pene un condón, de los que solía coger de una máquina que los contenía en su taller, y enseñar al menor como se masturbaba hasta conseguir la exyaculación, diciéndole mira, como se pone,; esto solía hacerlo de vez en cuando después del horario de cierre del taller que eras sobre las 20,30 horas. Mientras sucedía esto para seguir ganando la confianza del menor le solía hacer regalos de la propaganda que tenía, como gorras y llaveros, permaneciendo el menor en esta situación sin hacer bien lo que le estaba ocurriendo. Un día determinado y concreto, el 13 de abril del 2005, sobre las 20,00 horas, habiendo Pedro Francisco cerrado el taller y como en otras tantas ocasiones había hecho delante del menor para que lo observara se sacó el pene a través de la bragueta, y esta vez sin ponerse el preservativo comenzó a masturbarse y a pedir insistentemente al menor que le chupara el pene, negándose porque la daba asco, y cuando logró exyacular al ver el menor el semen confuso y sintiendo repugnancia salió corriendo huyendo del lugar. Confundido y asqueado y con el sentimiento equivocado haber estado haciendo cosas feas sin saberlo ni consentirlo, observando a Pedro Francisco masturbarse y viendo películas y fotos pornográficas, después de una desagradable noche contó a su madre todo lo sucedido; bajo un estado de gran ansiedad. Estos hechos han provocado en el menor retraimiento, desórdenes psicosomáticos, ansiedad, leve alteración del sueño y algo significativo de hábitos alimenticios, así como desconcentración y sentimientos de miedos muy elevados.

Durante la investigación se decretó la entrada y registro del domicilio y lugar de trabajo del acusado interviniéndose cintas de video de material homosexual y heterosexual, revistas de igual contenido, una máquina de preservativos y en disco duro del ordenador acceso a página web también de contenido pornográfico. En el dormitorio del acusado, en un cajón de uno de los muebles, fue hallada una pistola marca Star Bonifacio Echevarría Eibar, calibre 6,35 mm, con nº NUM000, en prefecto estado de funcionamiento y cuya prueba legal queda precisa de licencia, de la cual carecía.

El acusado no sufre alteración alguna de carácter psíquico o mental que afecte a su conciencia y voluntad."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Francisco como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual y definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de 16 meses con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por 2 cuotas que dejara insatisfechas; como autor de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, ya definido sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, si aprecias concurrencia modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como del arma intervenida a la que hará destino legal. Y al pago de las costas procesales incluidas la de la acusación particular, y a abonar la indemnización de 15.000 euros de Francisco.

Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Pedro Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica 5/1985. Segundo.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por infracción del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Por infracción de ley de número y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente, lo impugna e interesa su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 2008.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual, otro de abuso sexual en grado de tentativa y un tercero de tenencia ilícita de armas, a las penas respectivas de multa y tres años y ocho meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución Española, denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa y a la presunción de inocencia, centrando, no obstante, la esencia de la argumentación incorporada a este motivo en la afirmación de la ausencia de prueba suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la Audiencia.

Y en tal sentido hay que recordar que en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, como hemos dicho junto a los de defensa y a la tutela judicial efectiva, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

Y así, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito. Pero sin que tampoco falten otros elementos acreditativos, alguno de ellos de carácter objetivo, corroborativos de aquella versión.

Dicha prueba, con indudables matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente en este supuesto y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse, por sí o mediante la oportuna representación, como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de ese mismo carácter objetivo que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Sentencia recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de la víctima es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se vé además auxiliada, de manera definitiva, tanto por datos objetivos sobradamente acreditados tales como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la probada relación entre el menor y el acusado, la reconocida frecuencia de dicho trato y la asidua presencia del niño en el establecimiento de Pedro Francisco o el hallazgo por la policía, en el registro practicado en ese lugar, de los objetos a los que hace referencia el menor en su relato, tales como revistas y películas de contenido sexual y pornográfico, el ordenador en cuyo disco duro se guardaban archivos con esos mismos contenidos o los preservativos.

Además, el propio recurrente, en su declaración, reconoció que el muchacho había tenido acceso, en efecto, al material pornográfico depositado en su local, la madre de éste relató el estado de angustia del niño, que llegó a vomitar al narrarle, por primera vez, lo acontecido y los peritos confirman el padecimiento de ciertos trastornos o alteraciones psíquicas sufridas por la víctima, asociadas a una vivencia de la naturaleza de la denunciada. Con lo que, de nuevo, por todas estas vías adquiere aún más credibilidad la versión en que se apoya la denuncia.

En tanto que, frente a todo lo anterior, no concurre ni sospecha de móviles espurios, como ya se dijo, ni elemento objetivo alguno que puedan hacer sospechar la inveracidad de la versión incriminatoria.

Por lo que, en cualquier caso, hay que concluir en que no resulta en modo alguno censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación (FJ Quinto), para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

A la vista de todo lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse plenamente correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

En el Segundo motivo alude el recurrente a un error en la valoración probatoria en el que habría incurrido el Juzgador "a quo", a la vista del contenido de una serie de documentos que se relacionan y que, en concreto, son: los informes periciales de la psicóloga propuesta por la Defensa, el del médico especialista en pulmón y corazón y el del Servicio Andaluz de Salud, así como una certificación del Centro Escolar al que acudía el menor.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece también como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además puede afirmarse que:

1. el informe del especialista en pulmón y corazón no supone, en modo alguno, acreditación suficiente de la supuesta "impotentia coeundi" que hubiera impedido al recurrente cometer los hechos objeto de condena, toda vez que, no sólo resultaría discutible semejante afirmación exculpatoria incluso de sufrir ese padecimiento, sino porque lo único que el facultativo, no especialista en urología o sexualidad masculina, recoge en un documento, en el que exclusivamente se indica un cambio de medicación, es que es el propio recurrente quien "refiere" que sufre esa impotencia.

2. así mismo el contenido del informe de la psicóloga, en el que se incluye una mención al del Servicio Andaluz de Salud, además de verse combatido, en algunos aspectos, por otras pericias, tampoco contradice, en realidad, los Hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia, en lo que a la situación psíquica del menor se refiere.

3. mientras que por lo que respecta a la credibilidad que merece la versión de la víctima, esta Sala tiene ya proclamado la ausencia de eficacia que pericias de semejante naturaleza ostentan en relación con un cauce casacional como el presente, ya que en ningún caso la simple opinión del perito, que tan sólo tiene como finalidad, en estos casos, auxiliar en su tarea al Tribunal de enjuiciamiento, ilustrándole acerca de aspectos periféricos de naturaleza psicológica relativos a una decisión que tan sólo compete en exclusiva al Juzgador, cual es la de apreciar la credibilidad que merece un declarante, pueda evidenciar un error incontestable en el sentido de la decisión finalmente adoptada.

4. por último, la circunstancia, acreditada mediante certificado, de que la víctima asistiera, con posterioridad a los hechos, a un centro escolar ubicado en el mismo lugar en el que habita el recurrente, es evidente que no puede tenerse como indicativo indiscutible del error de la Audiencia al atribuir credibilidad a la versión del menor.

Por lo que el motivo se desestima.

Por su parte, los motivos Tercero y Cuarto del Recurso, se articulan sobre el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de sendas supuestas indebidas inaplicaciones de la norma Penal, de un lado por lo que se refiere a la figura del delito de abuso sexual en grado de tentativa (arts. 3, 16, 62, 180.1 y 2 y 182 CP) cuando se considera que los hechos enjuiciados, en todo caso, deberían haber sido calificados simplemente como una falta vejaciones injustas del artículo 620.2º del Código Penal, y, de otro, por haber aplicado incorrectamente las penas impuestas tanto para el delito contra la indemnidad sexual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62, como para la tenencia ilícita de armas, según lo previsto en el artículo 66.1.

El cauce aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que, por lo que se refiere al primero de ellos, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de una tentativa de abuso sexual sobre un menor de diez años de edad que, precisamente por no haber mediado la violencia a cuya ausencia se refiere el recurrente, es calificada como abuso en vez de agresión, del mismo modo que la falta de consumación llevó a la estimación de la tentativa.

En tanto que, respecto del último motivo, ni se infringen las previsiones legales acerca de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que el Tribunal de instancia se movía dentro de la amplitud de individualización que le confiere su previa decisión de aplicar el beneficio penológico previsto en el artículo 565 del Código Penal, con rebaja facultativa de la pena inicialmente establecida para semejante infracción, ni tampoco incurre en infracción al establecer la pena por la tentativa de abuso sexual ya que también aquí se operaba con la libertad de determinación derivada de la reducción en dos grados a partir de la sanción correspondiente al delito consumado, lo que supone, según reiterada doctrina de esta Sala, la liberación al Tribunal de los criterios generales para la determinación de la pena concreta, dentro de esa pena en dos grados rebajada.

Por lo que estos dos últimos motivos han de ser también desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas procesales ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.