ATS 1618/2009, 2 de Julio de 2009

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala nº 14/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Torrejón de Ardoz como procedimiento ordinario nº 5/2007, en la que se condenaba a Dionisio como autor responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los

Tribunales Dña. Delia Villalonga Vicens, actuando en representación de Dionisio , con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Por razones de sistemática y en aras a una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados se alterará el orden de resolución de los mismos legalmente establecido para comenzar por el planteado por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se aduce, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la ausencia de prueba suficiente acreditativa de la autoría del acusado de los hechos enjuiciados. En este orden de ideas sostiene la parte recurrente que la declaración inculpatoria de la víctima no ha sido corroborada por el resultado de otros medios de prueba así como la falta de prueba de signos de violencia en la zona genital de aquélla. Por otra, se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la conclusión alcanzada por la Audiencia, cuestionando asimismo la valoración de la prueba efectuada por aquélla y la racionalidad del juicio de inferencia realizado para formar su convicción.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio (SSTS 178/2008 y 317/2008 ).

   Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. Afirman los hechos probados que el acusado se presentó sorpresivamente en el domicilio de un matrimonio amigo abriendo la puerta Linda y dirigiéndose rápidamente aquél al interior de la vivienda, lugar donde se hallaba durmiendo una hija de corta edad de la pareja. Tras reprocharle Linda su conducta y exigirle que se marchase, el acusado provocó violentamente la caída al suelo de aquélla y actuando con ánimo libidinoso se colocó encima para vencer después la resistencia que ofrecía agarrándole por el cuello, golpeándole y arañándole además de tapándole la boca para amortiguar sus gritos. El violento forcejeo agotó las fuerzas de Linda, lo que aprovechó el acusado para desvestirla y tras desabrocharse los botones del pantalón que vestía la penetró vaginalmente. A continuación el acusado se masturbó y eyaculó sobre la víctima diciéndole antes de abandonar la vivienda que no contase a nadie lo sucedido y que en caso contrario la mataría. Como consecuencia de los hechos la perjudicada sufrió lesiones varias que precisaron de una primera asistencia para su sanidad persistiendo como secuelas un trastorno de estrés postraumático.

   Analizado el contenido de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se constata que para formar su convicción la Audiencia contó fundamentalmente con la declaración de la víctima, la cual relata los hechos en el sentido que expone el "factum", calificando sus manifestaciones, tras percibirlas con la inmediación y percepción global que otorga el plenario, como "ciertamente convincente", habiendo permanecido sustancialmente inalterada su versión de los hechos a lo largo de toda la tramitación de la causa. El contenido de su testimonio viene corroborado por el informe de la Comisaría General de Policía Científica que acredita la existencia de espermatozoides cuyo perfil genético coincide con el del acusado no solo en el vestido de la víctima sino asimismo en el interior de su vagina. A mayor abundamiento, los informes hospitalarios obrantes en las actuaciones prueban las lesiones sufridas por la víctima, a saber, traumatismo craneoencefálico, policontusiones con traumatismo en esternón y erosiones en comisura izquierda de la boca y en brazo izquierdo, afirmando el informe pericial psicológico realizado a la perjudicada que ésta no presenta alteraciones cognitivas ni psicopatología alguna y que su narración de los hechos es altamente creíble.

   Frente a dichas pruebas incriminatorias aparece la declaración del acusado, quién admite la realidad de una relación sexual con la víctima si bien afirma que fue consentida, atribuyendo la forma de proceder de la víctima a una suerte de venganza por haberle anunciado que mantenía contactos con otras mujeres y su voluntad de dejarla, existiendo únicamente una vaga corroboración de las hermanas del hoy recurrente de su afirmación de la existencia de una relación con la víctima.

   Así pues, la Audiencia explica detalladamente las razones por las que considera creíble la declaración de la víctima, los elementos incriminatorios acreditados que la corroboran y el juicio de inferencia llevado a cabo para alcanzar su conclusión condenatoria, ajustándose dicha motivación a los parámetros de racionalidad exigibles. Por tanto, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su sentencia ya que la misma se asienta en una motivación suficiente del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas y si bien, en ejercicio del derecho de defensa, la parte recurrente ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal "a quo" enfatizando aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los Magistrados de instancia, conviene recordar que es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime la representación procesal del acusado. Aceptada su licitud, suficiencia y racionalidad en su valoración, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, como aquí ocurre, la condena del acusado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no apreciándose infracción tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 3º denuncia quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de incongruencia omisiva por no haber tenido en cuenta los argumentos de la defensa y en el de predeterminación del fallo en la medida en que otorga mayor credibilidad a la declaración de la víctima que a la del acusado. Asimismo aduce que en los hechos probados no se afirma que la víctima no presentaba signos de violencia en la zona genital, denunciando finalmente la denegación por la Audiencia de la práctica de la prueba consistente en el careo entre la perjudicada y el acusado así como de una prueba pericial psicológica sobre éste último.

2. El vicio "in iudicando" denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (SSTS 81/2008 y 251/2008 ).

   Por otra parte, el vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados (SSTS 150/2008 y 154/2008 ).

   Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 )

   y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Respecto a la denuncia de incongruencia omisiva, dicho vicio procesal aparece cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS 251/2008 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS 512/2008 ).

   En lo que se refiere a la queja relativa a la existencia de predeterminación del fallo, con independencia del hecho de que la cuestión formalmente planteada en dicha vía procesal sea ajena al contenido de la misma, analizado el contenido del "factum" se constata que las expresiones que lo componen no son propias de la técnica jurídica asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco son de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituyen expresiones de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

   Por último, respecto a la diligencia de careo que se menciona, examinadas las actuaciones no consta que la parte recurrente propusiese su práctica en momento procesal alguno ni justifica la relevancia de la misma o su capacidad para alterar el sentido del fallo. En realidad, lo que pretende a lo largo de los distintos argumentos inadecuadamente esgrimidos a traves de los cauces casacionales mencionados es impugnar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, cuestión perteneciente al ámbito de la presunción de inocencia o del "error facti", a la cual se da respuesta en otros razonamientos jurídicos de esta resolución.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal segundo denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se aduce que yerra el Tribunal de instancia al valorar el atestado policial, una declaración testifical y los documentos que acreditan la ausencia de lesiones en la zona genital de la víctima.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 25/2008 o 171/2008 ). Y por otra, de la falta de literosuficiencia del parte de lesiones designado ya que no solamente carece de entidad probatoria para acreditar indubitadamente la inexistencia de la agresión sexual sino que además su realidad viene acreditada por el resultado de la práctica de otros medios de prueba, procediendo recordar "obiter dicta" que la causación de lesiones no es un elemento integrante del tipo por el que se condena al acusado ni un elemento fáctico imperativo para su aplicabilidad. En realidad, lo que trasluce el contenido del motivo es una pretensión de revisar el resultado de la actividad probatoria incompatible con la vía procesal elegida por la parte recurrente para formalizar su queja y que provoca "per se" su inadmisión.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega en síntesis la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal reiterando los argumentos desarrollados en sede de presunción de inocencia.

2. Las quejas casacionales formalizadas por infracción ordinaria de ley implican la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 182/2007 y 502/2008 , entre otras).

3. Al margen de la improcedencia de la vía procesal elegida para plantear cuestiones que quedan extramuros de la misma, carece de fundamento aducir la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal ya que en el relato de hechos probados, de cuyo contenido se ha efectuado una síntesis anteriormente, así como en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida se incluyen una serie de elementos fácticos de los que se desprende la concurrencia del ánimo libidinoso que movía al acusado y el uso de violencia física para lograr su ilícito propósito. Partiendo de dichas premisas, ninguna objeción cabe efectuar a la calificación jurídica efectuada ya que concurren los elementos del tipo aplicado de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, esto es, el empleo de violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual, la cual no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, como ocurre en el presente caso, a lo que se ha de añadir el contexto intimidatorio en que se producen los hechos, esto es, en el interior de la vivienda de la víctima donde solamente había la hija de corta edad de aquélla.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: