STS 172/2006, 17 de Febrero de 2006

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2006:1035
Número de Recurso705/2005
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución172/2006
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por Mariano, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al procesado recurrente por delito de tráfico de estupefacientes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona instruyó sumario con el número 3488/04 contra Mariano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 11 de mayo de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Son hechos probados y así se declaran que el día 3 de agosto sobre las 20.30 horas, el acusado Mariano, sin antecedentes penales, mayor de edad y sin permiso de residencia o trabajo en España, se encontraba en las proximidades del mercado de la Boquería de Barcelona, y allí contactó con Gaspar dirigiéndose ambos a la calle Carmen de Barcelona y pasaron al interior de un establecimiento tipo "todo a cien" sito en el número 25 de tal calle. Y una vez introducidos en el establecimiento el acusado procedió a hacer entrega al Sr. Gaspar de un envoltorio de color anaranjado, que resultó contener heroína, con un peso neto de 0,141 gramos con una pureza del 44,28%, lo que supone una cantidad, deducida tal pureza, de 0,062 gramos, entregando en contraprestación el Sr. Gaspar la cantidad de diez euros.

    De manera casi inmediata y tras un seguimiento efectuado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, el acusado fue detenido y se le ocupó el billete de diez euros precio de la operación. Al Sr. Gaspar se le ocupó la sustancia citada anteriormente".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de estupefacientes ya descrito, a la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros, más las costas del procedimiento y dándose a la sustancia incautada al efecto previsto en la ley, y SUSTITUYENDO LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la expulsión del territorio nacional y dándose a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.

    La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por debajo la autorización para residir o trabajar en España.

    En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésa no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente. El Sr. Gaspar no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley el Ministerio Fiscal y por Mariano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Los recursos se basan en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 53 CP .

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 89 CP .

B.- Recurso de Mariano.-

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368.2 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 851.3º LECr ., por quebrantamiento de forma.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

Los dos motivos del Ministerio Fiscal pueden se tratados en forma conjunta dado que, si se desestima el segundo, el primero carecerá de objeto. Sostiene el Fiscal ante el Tribunal Supremo que no es correcta la sustitución de la pena impuesta a un extranjero por la expulsión del territorio nacional, dado que existirían razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en España. Asimismo considera el Fiscal que se ha infringido el art. 53 CP . porque no se ha impuesto la medida sustitutoria por incumplimiento de la de multa.

El recurso debe ser desestimado.

Sostiene la Fiscalía que el acusado sólo estuvo privado de su libertad poco tiempo y que su expulsión generará un "sentimiento de impunidad", "un favorecimiento o promoción del tráfico de heroína en España" y que deja abierta la posibilidad de que "pueda volver a España con otro nombre diferente".

La Sala considera que estos argumentos se refieren, en realidad, a la idoneidad abstracta de la medida prevista por el legislador. Por lo tanto, dado su carácter general resultarían una crítica político-criminal de la legislación vigente, que no autorizaría a los tribunales a no aplicar la ley. Desde el punto de vista del presente recurso, esta Sala entiende que las consideraciones del Ministerio Fiscal no guardan proporción con el presente caso, en el que se trata de la venta de una papelina de cocaína y en la que no existe ninguna constancia de que el condenado tenga un historial criminal que permita suponer su reincidencia ni su propósito de violar en el futuro las reglas de inmigración mediante un cambio nombre y la eventual falsificación de su documentación personal. Es evidente que el delito cometido se explica, probablemente, por la falta de trabajo del acusado y por su situación de ilegalidad inmigratoria. Nada de ello lo justifica, como debe quedar claro. Pero, por ahora, sólo revelan la ocasionalidad del acusado y la falta de un interés especial en este caso de que nuestro sistema penitenciario se haga cargo del mismo.

B.- Recurso de Mariano.-

SEGUNDO

Alega en primer lugar este recurrente que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal a quo dio preferencia a la declaración del Guardia Urbano y no tuvo en cuenta la del testigo, considerado comprador de la droga, cuyas declaraciones son "absolutamente creíbles", afirma.

El motivo debe ser desestimado.

Repetidamente esta Sala ha sostenido que la cuestión de la credibilidad de los testigos es ajena al objeto del recurso de casación. Por lo tanto, el motivo pudo ser desestimado por aplicación del art. 884, LECr . que en esta fase del procedimiento es razón suficiente para la desestimación.

TERCERO

El segundo y tercero de los motivos pueden ser tratados conjuntamente, dado que su materia es coincidente. En el tercero se afirma que se ha producido el quebrantamiento de forma prevista en el art. 851, LECr , porque la sentencia no consideró la cuestión de la tipicidad planteada por la Defensa por la reducida cantidad de heroína ocupada (0.062 gr.). El segundo motivo se basa en los mismos argumentos, pero con ellos se sostiene la infracción del art. 368.2 CP .

Ambos motivos deben ser desestimados.

El quebrantamiento de forma alegado no ha tenido lugar. El Tribunal a quo se pronunció sobre la cuestión de la tipicidad, dado que resolvió la cuestión positivamente. La Audiencia, por otra parte, como lo señala el Ministerio Fiscal, no podía pronunciarse sobre cuestiones que no consta que le hayan sido planteadas.

Tampoco se ha infringido el art. 368 CP , dado que de acuerdo con la decisión del Pleno de esta Sala serán típicas las acciones de tráfico de drogas siempre que la cantidad traficada alcance la de la dosis psicoactiva mínima traficada. En el caso de la heroína esa cantidad es la de 0,00066 gr., por lo que la tipicidad no puede ser puesta en duda.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por Mariano, ambos contra sentencia dictada el día 11 de mayo de 2005 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito de tráfico de estupefacientes.

Condenamos al recurrente Mariano al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las del Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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