Circular 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsion de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015
La expulsión de los ciudadanos extranjeros prevista en el art. 89 del Código Penal (CP), es una medida sustitutiva de la pena de prisión por la que se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno (art. 2 bis LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social [LOEX]) así como la administración o gestión penitenciaria.
Indudablemente su implantación ha sido y es fuente de conflictos de variada naturaleza.
Si no se establecen determinados límites objetivos es evidente que puede crear situaciones de impunidad en detrimento del principio de prevención general.
Si no se delimita convenientemente el ámbito subjetivo de aplicación y se fijan las adecuadas limitaciones derivadas del principio de proporcionalidad, la expulsión sustitutiva -que de por sí constituye una excepción al régimen general penal- puede provocar situaciones discriminatorias en la aplicación de la ley penal basadas exclusivamente en la nacionalidad del condenado. Es patente que no merecen el mismo tratamiento penal quien, viviendo -arraigo social y familiar- y trabajando arraigo laboral- en España en las mismas condiciones que un español, ocasionalmente llega a cometer un delito, que el extranjero que ha venido a territorio nacional teniendo como único objetivo la comisión de un delito o vivir con desprecio de la legalidad vigente.
Su aplicación ciega o automática puede llegar a anular la previsión constitucional de que las penas y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social (artículo 25.2 CE); y puede desconocer los derechos de las víctimas que, en demasiadas ocasiones, verán frustradas sus expectativas a ser indemnizadas.
Desde otra perspectiva no hay que olvidar que la medida de expulsión sustitutiva es en muchos casos de imposible ejecución debido a una multiplicidad de causas independientes de los presupuestos jurídicos que la regulan. En unos casos porque es imposible determinar la nacionalidad del afectado, en otros porque las autoridades consulares o diplomáticas del Estado de origen se niegan a documentar al penado o aceptar su retorno, otras veces la repatriación tiene un costo tan elevado que superaría con creces cualquier previsión presupuestaria, en otras porque la devolución a su país de origen puede poner en grave riesgo la integridad y la vida del repatriado, etc.
El artículo 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, fue la primera norma -tras la vigencia de la Constitución- que reguló la expulsión sustitutiva judicial. Posteriormente fue introducida en el artículo 89 por el Código Penal de 1995. Desde entonces este precepto ha sido reformado en cuatro ocasiones por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 5/2010 y 1/2015. Todas las modificaciones llevadas a cabo en el régimen jurídico de la expulsión sustitutiva penal han estado directamente condicionadas no tanto por la evolución de los flujos migratorios hacia España -de crecimiento exponencial a partir del segundo quinquenio de la década de los años 2000- como por el aumento significativo de la población extranjera recluida en los centros penitenciarios españoles (actualmente alcanza casi el treinta por ciento del total).
Precisamente la reforma de la LO 1/2105 parece que quiere incidir en este aspecto como lo acredita la imposición aparentemente imperativa -ope legis- de la expulsión sustitutiva de los extranjeros penados que alcanzaren el tercer grado penitenciario y/o les sea concedida la libertad condicional.
Sin embargo, a esta relevante novedad, se unen otras innovaciones de igual o superior importancia (en los ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación, régimen de la expulsión de los ciudadanos de la Unión Europea, regulación de la proporcionalidad como principio general que impide aplicar la medida, efectos jurídicos del quebrantamiento de la medida etc.) hasta el punto de que un buen número de las directrices recogidas en la Circular 5/2011 han perdido vigencia y exigen la redacción de un nuevo documento normativo interno que unifique los criterios de los Fiscales.
A esta necesidad responde la presente Circular que -dado que recoge todas las conclusiones que no han sido alteradas por la LO 1/2015- siguiendo la línea marcada en 2011-, pretende erigirse, a modo de texto consolidado, en el único texto vinculante para los miembros del Ministerio Fiscal sobre esta materia.
La reforma penal de 2015 opta por extender sin aparente límite el ámbito subjetivo de la orden judicial de expulsión del art. 89 CP, pues a diferencia de la legislación derogada que limitaba la expulsión sustitutiva al "ciudadano extranjero no residente legalmente en España", el precepto en su nuevo tenor dispone, en su apartado 1, que "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".
La condición de extranjero realiza la vertiente subjetiva del supuesto de hecho de la norma con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador.
La medida de expulsión es susceptible de ser aplicada a partir de la reforma 1/2015 a un colectivo de personas que se acota sumariamente en la norma mediante el denominador común de no ser españoles, lo que atrae a su esfera situaciones y condiciones personales de casuística muy diversa, difícilmente reductibles a un tratamiento homogéneo. También se extiende la medida a los ciudadanos de la Unión Europea y de los Estados asimilados, aunque para ellos el precepto establece, por exigencias inherentes a la jerarquía de las fuentes del Derecho, un régimen especial respetuoso de las restricciones que a la expulsión imponen las exigencias de los Tratados constitutivos y del Derecho derivado de la Unión Europea.
No es ocioso, por ello, recordar algunos aspectos del régimen jurídico privado de adquisición y posesión de la nacionalidad española, en la medida en que son de utilidad para delimitar negativamente el ámbito de aplicación del art. 89 CP.
Son españoles, a estos efectos, los que tengan la nacionalidad española de origen (art. 17.1 Código Civil, en adelante CC), los que la hayan obtenido por opción cuando la determinación de la filiación o el nacimiento en España se hayan producido después de los dieciocho años de edad (art. 17.2 CC), por consolidación (art. 18 CC), por adopción (art. 19 CC), por opción (art. 20 CC), por carta de naturaleza (art. 21 CC) y por concesión por residencia (art. 22 CC) siempre que no la hayan perdido (arts. 24 y 25 CC) o, que perdida, la hubieren recuperado (art. 26 CC).
Son españoles los nacionales de origen de países iberoamericanos -incluido Puerto Rico-, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal y los sefardíes que, con domicilio habitual en España, disfruten de doble nacionalidad de conformidad con los arts. 22 y 23 CC.
Por otra parte, no serán expulsadas las personas que se presumen españolas, esto es, las nacidas en territorio español de padres también nacidos en España hasta tanto no conste la extranjería de los padres, según el art. 69.1 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (en adelante LRC), pues "las declaraciones con valor de simple presunción tienen la consideración de una presunción legal iuris tantum" (art. 93.1 LRC).
Para acreditar la nacionalidad española será suficiente con la presentación del Documento Nacional de Identidad en vigor, toda vez que es un documento público y oficial expedido a los ciudadanos españoles con "suficiente valor por sí solo para la acreditación de la identidad y los datos personales de su titular" (art. 8 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana; igual eficacia, en la esfera del proceso penal, le concede el art. 762, 7ª LECrim).
En su defecto son válidos otros medios de prueba, como se contempla en los arts. 373 y ss. LECrim, singularmente el recurso a la publicidad del Registro Civil, pues como establece el art. 17 LRC:
"1. La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos. 2. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros...
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