SAP Madrid 119/2023, 22 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 119/2023 |
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0128289
Procedimiento Abreviado 431/2022
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 882/2021
SENTENCIA Nº 119 /2023
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (PONENTE)
Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA
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En Madrid, a 22 de febrero de 2023.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 882/2021, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Alvaro, con NIE NÚMERO NUM000, hijo de Claudio y Diana
, nacido en Colombia, el NUM001 de 1980, en situación irregular en España, sin que le consten antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 21 de febrero de 2023, y en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa y defendido por la Letrada María Pilar García del Saz, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, caso de impago, y costas. Comiso de la sustancia y del dinero intervenido.
Solicitando que la pena de prisión, de conformidad con el art. 89.1 del Código Penal, se sustituya por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, atendidas la duración de la pena y las circunstancias concurrentes. E intereso que conforme a la DA 17ª de la LO 1919/03 de reforma de la LOPJ y del art. 89.8 CP LO 1 / 2015 en el caso de que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, y el ingreso en prisión del penado en centro penitenciario para asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso en 30 días. Y costas.
Añadiendo que, en caso de no acordarse la sustitución interesada, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez terminado el procedimiento se comunique dicha finalización a la autoridad gubernativa.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y alternativamente intereso se apreciara la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal.
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HECHOS PROBADOS
Alvaro, con NIE NUM000 sobre las 18 horas del día 8 de mayo de 2021 se encontraba entre las calles Norte y Noviciado de Madrid cuando fue identificado por agentes del CNP que ocuparon en su poder, en la mochila que portaba:
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Dos botes transparentes con auto dosificador y una botella transparente que contenían una sustancia que resultó ser GBL, precursor del GHB, con un peso total de 210,180 gramos (M 1, 2, 3)
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una bolsa transparente con auto cierre conteniendo una sustancia que resultó ser metanfetamina, con un peso de 0,392 gramos con un 80,2 % de riqueza (0,313 gr puros) (M4)
Asimismo, le fueron intervenidas 14 pastillas de Sildenafil 100 mg, sustancia no sometida a fiscalización, pero que precisan de precisan de prescripción médica para su consumo. Y en el cacheo, en los bolsillos del pantalón:
-una balanza de precisión,
-un paquete de 50 bolsas transparentes pequeñas,
-9 bolsas transparentes con auto cierre conteniendo una sustancia que : resultó ser 3-CMC (sustancia no sometida a fiscalización) y,
- 85 € en metálico procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.
EL GBL es un precursor del GHB convirtiéndose en esta sustancia activa al consumirse o mezclarse con agua.
La sustancia GBL (GHB) intervenida tiene un valor en la venta por kilos en el mercado ilícito de 6.018,57 euros y en la venta por gramos de 11.001,16 euros.
La sustancia metanfetamina intervenida tiene un valor en la venta por kilos en el mercado ilícito de 5,74 euros, en la venta por gramos de 12,81 euros y en la venta por dosis de 19,78 euros.
La sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor total en el mercado de 6.038, 35 € en venta por dosis.
El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, ni consta razón que justifique su permanencia en España.
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito
consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la GBL (GHB), y con la metanfetamina, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano
En el caso enjuiciado, ha quedado acreditado que el acusado portaba las sustancias mencionadas en los hechos probados.
El propio acusado ha reconocido portarlas, añadiendo que la sustancia no era suya, que le habían encargado entregarla en un establecimiento denominado "sauna paraíso", a cambio de ochenta euros, desconociendo en ese momento lo que llevaba, lo vio cuando la policía abrió la mochila, negó que llevara en los bolsillos la balanza que le fue intervenida y las bolsas de plástico.
Se cuenta con la evidencia de la aprehensión, y con el testimonio claro y creíble de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos.
En concreto, el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM002 manifestó en el plenario, que estaban de servició por la zona, por ser una zona de consumo y tráfico de sustancias, y observaron algo raro en el acusado, por lo que procedieron a pararle y pedirle la documentación, como no tenía y daba respuestas contradictorias procedieron a llevarle a Comisaria, y al realizarle un cacheo superficial, se comprobó lo que llevaba en el interior de la mochila que portaba, así como en el pantalón y en la ropa interior aunque fue su compañero el que realizó el cacheo, les manifestó que se dirigía a la sauna paraíso, que estaba a unos cincuenta metros, pero no había nadie en la puerta, y no les proporciono más datos.
El Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM003, relato que iban uniformados y en vehículo rotulado en prevención por ser una zona de tráfico y de consumo, el acusado acelero la marcha cuando observó su presencia, por lo que procedieron a darle el alto, estaba indocumentado y valoraron trasladarle a Comisaría, realizando un cacheo, en la mochila llevaba los útiles, bascula y botes de GBL, y en un cacheo más minucioso se observó que llevaba en los pantalones sustancia y bolsas auto cierre, e interrogado sobres si llevaba más sustancia, saco la que llevaba en su ropa interior, consistente en una bolsa transparente con una sustancia.
Tras los oportunos análisis de la sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 74 y siguientes las muestras incautadas resultaron ser GBL, sustancia análoga y precursora de GHB, la gammabutirolactona se metaboliza a GHB tras la ingesta, produciendo los mismos efectos tóxicos. El ácido gammahidroxbutírico (GHB) y la metanfetamina se encuentran fiscalizadas en la Lista II del convenio de 1071, la clormetactanona y metilmetcatinona, no se encuentran fiscalizadas en la actualidad y sildenafilo, fármaco utilizado para tratar la disfunción eréctil, sujeto a prescripción facultativa.
Los datos relativos a la sustancia intervenida resultan del informe pericial y del pesaje de la misma que no han sido impugnados (folios 74 a 80), como tampoco ha sido impugnado el informe de valoración de la sustancia intervenida obrante a los folios 93 a 98 de las actuaciones.
No hay dato alguno que permita cuestionar la cadena de custodia de la...
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