ATS 149/2004, 22 de Enero de 2004

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), en autos nº 14/2002, se interpuso Recurso de Casación por Eduardoy Pedro Miguelmediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Agulla Lanza.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.

ÚNICO: Por la representación procesal de los recurrentes se formalizó recurso de casación en base a un único motivo, por vulneración de precepto Constitucional, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª con sede en Melilla), en fecha 10 de octubre de 2002, en la que se condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión y multa de 7.212 euros para cada uno de ellos, así como al pago de una octava parte de las costas cada uno de ellos.

1. Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española. Si bien el recurso se sustancia por un único motivo, el mismo contiene quejas diversas.

   Así en primer lugar los recurrentes niegan la autenticidad de las cintas magnetofónicas, que recogen las grabaciones telefónicas, e impugnan las transcripciones, señalando que no se procedió a la audición de las citadas cintas en el acto del juicio oral, por lo que carecen de eficacia probatoria.

   Por otro lado, el recurrente Sr. Pedro Miguelseñala que el día que se iba a realizar la supuesta venta de 100 gramos de cocaína no fue sorprendido con la mencionada sustancia, no existiendo por tanto, datos incriminatorios que acrediten su participación en los hechos.

   Por último, el acusado, Eduardoargumenta que el testimonio de los coimputados resulta insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Examinadas las actuaciones, se observa que ni en el escrito de conclusiones provisionales elevado luego a definitivas, ni al inicio del acto del juicio oral, se planteó por la defensa de los recurrentes impugnación alguna respecto al contenido de las cintas y a la manera de practicar la intervención, no constando asimismo petición de nulidad de dichas diligencias de investigación.

   Es doctrina constitucional que el derecho al recurso -el de casación también- está integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y como derecho de prestación exige para su viabilidad el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos, pero sin interpretaciones excesivamente formalistas que puedan constituirse en un obstáculo adicional e innecesario, como el del viejo principio de unidad de alegaciones en las dos fases de preparación e interposición (doctrina constitucional a partir de la STC 13/83, de 14 de marzo, reiterada entre otras por SSTC 98/91 de 9 de mayo y 181/93 de 31 de mayo). Este requisito puede flexibilizarse. No sucede lo mismo con el planteamiento por primera vez, como cuestión nueva, de una pretendida impugnación del contenido de las cintas magnetofónicas.

   La doctrina de esta Sala, en esta materia, es exigente y rigurosa como la de las SS 8-2-93, 10-2- 94 y 18-6-97 recordadas recientemente por la Sentencia. 170/99, de 2 de febrero, que establecía al respecto "que en la casación no pueden plantearse cuestiones nuevas, no suscitadas en los escritos de conclusiones, ni discutidas en el plenario ni en la sentencia de instancia, ni tampoco sometidas a contradicción".

3. En el presente caso ni en los hechos probados, ni en toda la sentencia, hay una sola línea atinente a la cuestión que ahora se plantea "ex novo", además de que la condena no se basa exclusivamente en la prueba obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas, sino que junto a esta concurren las declaraciones testificales de los agentes de policía intervinientes y las del coimputado en situación de rebeldía Alonso, el cual reconoció en sede policial y judicial al acusado Eduardocomo la persona que había planificado la operación y le puso en contacto con el vendedor (folios 75, 76 y 108).

   A mayor abundamiento, el Fundamento Jurídico tercero hace constar que la defensa del acusado Eduardofue citada a la audición de las cintas, a las cuales no acudió, ni efectuó alegación alguna (folios 474, 475, 476, 483, 484, 487, 488, 489, 493 y 494).

   El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, "interesó la audición, en su caso íntegra, de las cintas magnetofónicas, soporte de la intervención telefónica llevada a cabo en el presente procedimiento". Solicitud que fue atendida por el Tribunal, admitiendo la misma por Auto de 31 de julio de 2002 (Folios 5 y 6 del rollo).

   De la lectura del acta del juicio oral (folios 129 a 157 del rollo) se desprende que ni el Ministerio Fiscal, ni ninguna de las defensas interesó la audición de las cintas, únicamente consta al folio 130 (rollo) que aquél hizo constar en el acta que no se había aportado la documental interesada en su escrito de calificación mediante otrosí, siendo ello que por esta vía se había interesado no sólo la audición de las cintas, sino la lectura de una serie de folios incorporados a las actuaciones y otros documentos solicitados al Juzgado igualmente mediante otrosí (folios 567 y 568), por lo que resulta evidente que si no se produjo la audición de las cintas fue por renuncia del Fiscal, aunque no conste en acta dicha circunstancia, pues en caso contrario debería haber reiterado su solicitud, obligando así al pronunciamiento del Tribunal, circunstancia esta que no consta que haya acontecido.

   Pero es que además, al folio 581 de las actuaciones aparece una comparecencia del Letrado de Pedro Miguelen la que manifiesta que: "Dado traslado por este Juzgado de la posibilidad de audición de las cintas objeto del procedimiento, y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación la audición completa de dichas cintas en el acto del juicio oral, y para evitar dilaciones, se reserva el derecho de dicha audición , para el acto del juicio oral".

   La sentencia recaída señala, que aún cuando no hubo audición de las cintas en el acto del juicio oral, las mismas estuvieron a disposición de las partes, si bien ninguna interesó su escucha.

   El contenido de las conversaciones deberá ser introducido como medio de prueba en el juicio "bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, o bien mediante la lectura en juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejada por el Secretario Judicial con sus originales e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" (STS de 3 de octubre de 2001), como así ha sucedido en el caso que nos ocupa.

   Así la STS de 17 febrero 1995, no consideró imprescindible la audición de lo grabado en el acto del juicio oral, toda vez que "las cintas estuvieron en la sala de Audiencia a disposición de las partes, ninguna de las cuales interesó su escucha, incorporándose las mismas al debate, mediante la correspondiente lectura de los particulares y a través de las preguntas que, con referencia a la transcripción auténtica, se formularon a los acusados, las referidas cintas constituyen prueba documental practicada con todas las garantias, con un contenido de cargo".

   Como sucede en el caso que nos socupa, en el que según consta en la propia sentencia ahora combatida, las cintas estuvieron en la Sala a disposición de las partes durante las sesiones del juicio oral. Incluso, la STS de 31 de octubre de 1994, niega la legitimación para recurrir contra la denegación de la audición de cintas, a las partes que no propusieron aquella diligencia de prueba, hipótesis que no ha concurrido en el caso que analizamos.

   En consecuencia la denuncia de los recurrentes carece manifiestamente de fundamento, debiendo proceder a su inadmisión.

4. En cuanto a la determinación de la identidad de las voces grabadas, la misma puede efectuarse a través de la correspondiente prueba testifical (STS de 6 de febrero de 1995).

   La STS de 19 de septiembre de 2000 admite el reconocimiento implícito de las voces si el acusado no ha solicitado la practica de la prueba pericial encaminada a comprobar si las voces se correspondían con las personas a las que inicialmente se atribuían.

   En el caso de autos, el Policía Nacional nº NUM000afirma que el día que detuvieron a Pedro Miguel, a través del teléfono de Eduardo, se comprobó que iban a realizar una entrega de 140 gramos de cocaína en el bar "Castelar" y que, en ese momento, hablaba con una persona que iba vestida con una camiseta del Real Madrid. Pedro Migueltenía cierto recelo a la hora de hacer la entrega. Eduardole dijo que fuera allí y que así lo reconocería. Se reconoció la voz de Pedro Miguelcomo la persona que había hablado con Eduardo. En la casa de Pedro Miguelse encontró una balanza de precisión. Conoce que Eduardoes el acusado porque cuando establecían una cita iban a ese sitio a comprobarlo. Le llaman "Pelos".

   El agente de policía nº NUM001, indicó que reconoció a Eduardocomo la persona que había intervenido como intermediario con Pedro Miguel. Sabían que una persona tenía que llevar una camiseta del Real Madrid, la otra persona por la voz era mayor. Vieron a un individuo que tenía las características de Alonso, llevaba 600.000 ptas. Al otro le identificaron por la voz, y cuando los vio apagó el teléfono. Encontraron droga en el domicilio de Pedro Miguel.

   El policía nacional nº NUM002manifestó en el plenario que detuvieron a Pedro Miguelpor ser una persona conocida de dedicarse al mundo de la droga y por una voz que aparecía en las intervenciones, que da la casualidad que conoce al acusado y lo ha oído hablar muchas veces, y la voz le es familiar. Se comprueba que es la misma persona porque se coteja la voz con las escuchas. No hace falta que se haga un cotejo especial, la voz es muy peculiar. Eduardo, alías Pelos, es la persona que introducía droga en Melilla, según se desprende de las investigaciones y conversaciones mantenidas.

5. Por lo que a la alegación del recurrente Sr. Pedro Miguelde que el día que se iba a realizar la supuesta venta de 100 gramos de cocaína no fue sorprendido con la mencionada sustancia, carece de virtualidad exculpatoria, pues en el registro efectuado en su domicilio se encontraron 6 bolsas de plástico conteniendo cocaína, con un peso total de 4 gramos y una pureza del 83%, 8 bolsas de hachís de 5,5 gramos de peso en total, con una riqueza media en THC del 22,1%, una balanza de precisión marca Tania y 10.000 ptas y 757 dirhans, todo lo cual, junto el resto del acervo probatorio de carácter incriminatorio resulta suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado, aunque en el momento de su detención no se ocupase en su poder sustancia alguna (STS 14 de junio de 2002).

6. Por último, argumenta el recurrente Eduardoque los testimonios de los coimputados no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

   La declaración de coimputados es admitida por la doctrina de esta Sala como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias de 3 de octubre y 26 de junio de 1996; y 7 de noviembre de 1997). Su valoración corresponde al Tribunal de instancia (Sentencias de 9 de mayo de 1996 y 24 de octubre de 1997), con la especial cautela que su peculiar naturaleza exige, y la necesidad de someter esa valoración a determinados parámetros de ponderación que aseguren en la medida de lo posible la credibilidad subjetiva del declarante, como son las relaciones personales entre delincuente delator y persona imputada, y la posible presencia de móviles espurios de odio, venganza, autoexculpación, obtención de ventajas etc., que cuestionen su credibilidad (Sentencia de 24 de septiembre de 1996).

   Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997 y 14 de mayo de 1999). Ahora bien: lo anterior no significa un omnimodo poder del Tribunal de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el coimputado en el Juicio Oral. Para ello son necesarias dos clases de exigencias, que atañen a las condiciones de valorabilidad, y a los criterios de valoración:

   1. Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997).

      Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, por lo que es ocioso en tal caso toda cuestión sobre la razonabilidad de su valoración. La exigencia referida supone:

      1) Que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial (SSTC. 51/95; 49/96; 153/97; y SSTS. de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996; 31 de diciembre de 1997)-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

      2) Que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiendolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECrim.).

      3) Que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

      4) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS. de 21 de septiembre de 1989; 3 de abril de 1992; 22 de febrero, 11 de marzo, 27 de abril, 25 de junio y 21 de diciembre de 1993; 24 de marzo, 17 de mayo, 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994; SSTC. 137/1988; 161/1990; y 80/1991).

      Lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial (SSTS. de 2 de octubre y 12 de diciembre de 1989; 22 de enero de 1990; y SSTC. 137/88 y 161/90).

   2. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del coimputado, como condición "sine qua non" para ser prueba de cargo valorable por el Tribunal, dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa:

      1. ) Por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

      2. ) Como consecuencia es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante. (SSTS de 14 de enero de 2000 y de 5 de diciembre de 2000).

      En el caso de autos, los coimputados Gabinoy Benito, tanto en declaraciones prestadas en la fase sumarial como en el plenario han manifestado que Eduardoles había suministrado droga, declaraciones a las que el Tribunal otorga plena credibilidad (Fundamneto Jurídico tercero), pues se encuentran ausentes indicios que hagan sospechar que las mismas se efectuaron por motivos autoexculpatorios, exculpación de terceros o promesas de obtener ventajas policiales o judiciales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento o animadversión. Las citadas declaraciones se han mantenido a lo largo del plenario con las garantías de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad. Además las mismas se encuentran corroboradas por datos objetivos obtenidos por otros medios de prueba como las intervenciones telefónicas o las diligencias de entrada y registro, y los contenidos en las actuaciones policiales.

      Todo lo cual, hace llegar al Tribunal a la nada arbitraria conclusión de la activa participación del acusado Eduardoen los hechos enjuiciados.

7. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía a los recurrentes, al constar junto con el dato objetivo de la intervención de las sustancias cuyos análisis periciales constan unidos a las actuaciones; las declaraciones de los testigos, y las manifestaciones de los agentes intervinientes, las cuales fueron prestadas en el plenario, con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, pudiendo el Letrado interrogar a aquellos, por lo que las mismas tienen plena eficacia probatoria, tal y como tiene declarado constante Jurisprudencia de esta Sala. (STS de 2 de diciembre de 1998).

   Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.