STS, 2 de Diciembre de 1998

La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera) condenó al acusado a tres años de prisión y multa de 370.000 ptas. como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. vigente.

El acusado, a través de su representación procesal, impugna en casación la dicha sentencia formulando un primer motivo por el cauce del art. 849,2º de la L.E.Cr. denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba "a la vista de los documentos que obran en autos que demuestran la presunta equivocación del juzgador", según el recurrente, y señala como tales documentos el acta levantada por la Policía respecto a la entrada en las dependencias donde se ocupó la droga incautada, y el escrito firmado por el dueño del local autorizando dicha entrada.

El motivo debe ser desestimado por las razones que seguidamente se expondrán. En primer lugar porque ninguno de los señalados goza del carácter de "documento" que la doctrina de esta Sala requiere para acreditar el error de hecho que pudiera haber sufrido el Tribunal a quo en la valoración de la prueba: no sólo no son documentos extrínsecos al procedimiento, generado fuera de las actuaciones e incorporadas posteriormente a éstas (SS.T.S. de 9 de mayo de 1.994, 4 de marzo de 1.996, 19 de octubre de 1.996, 26 de diciembre de 1.996..... entre otras muchas); tampoco demuestran equivocación alguna del juzgador en la declaración de Hechos Probados, ni en las referencias de carácter fáctico que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia. El recurrente esgrime esa documental aduciendo que "no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de dictar la resolución impugnada", esto es, rechazando su eficacia como elemento probatorio que les haya otorgado el Tribunal, cuestión ésta que escapa palmariamente de la vía casacional utilizada, que debe limitarse a acreditar la equivocación de la Sala de instancia al establecer el factum de la sentencia sobre el que se asienta la subsunción y el fallo. Pero es que, si lo que pretende el motivo es demostrar que lo que constituye la esencia y núcleo de todo el recurso, esto es, que la ilegalidad del registro que dio como resultado la ocupación de la droga se acredita con esos documentos, tampoco puede tener éxito, puesto que los mismos carecen de literosuficiencia a tal fin y, además, el Tribunal a quo tuvo a su disposición otra serie de elementos de prueba para establecer las circunstancias y condiciones en que se practicó esa entrada y registro y basar en ellas su juicio de legalidad.

Lo que en realidad denuncia el recurrente en este motivo, tal y como nítidamente se revela al examinar las alegaciones que lo desarrollan, es que la Audiencia fundamentó su fallo condenatorio en una prueba de cargo viciada de eficacia al haber sido practicada con vulneración de las garantías constitucionales. Según el impugnante, esa prueba de cargo no fue otra que la ocupación en la habitación que ocupaba el acusado del haschís y la cocaína que se describen en la sentencia; y comoquiera que, según aquél, dicha habitación constituía "la morada" del acusado y estaba protegida de toda invasión externa por el art. 18.2 de la C.E., resulta que al llevarse a cabo la entrada y registro de ese recinto sin consentimiento del acusado, la prueba derivada de esas diligencias vulneraron el citado precepto constitucional y su resultado queda huérfano de toda eficacia probatoria a efectos incriminatorios, puesto que tampoco se daba la flagrancia delictiva que afirma el juzgador de instancia, ni existió autorización judicial habilitante. Y, desarrollando esta tesis, insite una y otra vez en subrayar que las dependencias en cuestión donde se desarrolló la intervención policial consistían en un local tipo garaje en los bajos del edificio y, aledaño a éste, en el interior del inmueble, una habitación que ocupaba el acusado -a quien se la había cedido el propietario- como domicilio ocasional, con colchón, cocina de camping, water y diversos enseres y objetos personales de aquél; recinto en que el acusado pernoctaba con asiduidad y donde desarrollaba sus actividades privadas. Resalta también el recurrente, que el acusado disponía de llave de la puerta del garaje, y de otra de su habitación, y que no pueden confundirse una y otra estancias. En base a estas premisas fácticas, sostiene que el permiso concedido por el dueño del inmueble a los funcionarios de Policía para entrar y registrar, no podía hacerse extensivo legalmente a la habitación del acusado al constituir el domicilio de éste y siendo, por tanto, el acusado el único que podía haber consentido la invasión de su privacidad. Reitera que el acusado no autorizó la entrada de los funcionarios policiales, por lo que, concluye, al no tratarse de un supuesto de delito flagrante, ni contar la Policía con el mandamiento judicial exigible, la diligencia practicada y las pruebas así obtenidas violentan el derecho fundamental del afectado, siendo por tanto radicalmente nulas y carentes de toda eficacia como prueba de cargo.

Fácilmente se advierte que el recurrente desborda por todos lados la vía casacional elegida del error de hecho para entrar de lleno en el campo de la presunción de inocencia, que es al que debería haberse acogido para criticar la inexistencia de prueba de cargo legalmente practicada. Sin embargo, y aún disculpando tan grave defecto -que quebranta la ortodoxia y el rigor formal del procedimiento casacional- en aras del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, abordaremos la censura alegada.

La Audiencia Provincial rechaza estas mismas argumentaciones consignando en su sentencia que, aceptando como acepta la cualidad de domicilio de la estancia en la que el acusado dormía con cierta habitualidad y donde desarrollaba las actividades propias de su privacidad, y, por ello, protegido dicho recinto por el art. 18.2 de la Constitución, no por ello, dice la Audiencia, se vulneró el derecho fundamental invocado, por cuanto, en primer lugar, la fuerza policial se encontró ante un delito flagrante que autorizaba su intervención inmediata y, en segundo término, porque, en todo caso, la persona amparada por la garantía constitucional dio su consentimiento para la entrada y registro, lo que eximía de la habilitación judicial necesaria en otro caso. Esta Sala Segunda no comparte el criterio del Tribunal de instancia sobre la concurrencia del delito flagrante. Fundamenta la Audiencia su aserto en el hecho de que, al llegar la Policía al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje en cuestión, se comprobó que había dos personas en el interior del local, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle al acusado las ocho mil pesetas que le había entregado para que le suministrara droga, y que el acusado ni le había dado ésta ni el dinero, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación la califica la Audiencia (Fundamento de Derecho tercero) como delito flagrante que legitimaba a los agentes de la Autoridad para penetrar en la habitación-morada del acusado y proceder al registro para "averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes", dice la sentencia.

No podemos aceptar, insistimos, la calificación de flagrancia delictiva que hace el Tribunal a quo. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define la flagrancia como una "situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención", de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación (véase STS de 21 de abril de 1.944). Es claro que la situación que describe la sentencia lo que revela es la imputación de un delito, pero no la evidencia directamente percibida por los sentidos del hecho delictivo, como lo demuestra la circunstancia de que tuvo que practicarse un registro en la habitación del así acusado para confirmar la realidad del hecho.

No existió, pues, flagrancia, pero sí consentimiento para la realización del registro. El loable esfuerzo dialéctico del recurrente no soporta la contundencia de la realidad sobre esta cuestión. En efecto, no es sólo que a todo lo largo del procedimiento no aparece ni el menor atisbo de que el acusado mostrase su oposición a la diligencia policial de entrada y registro en su dependencia privada; ni siquiera se advierte una actitud de reticencia ante dicha diligencia. Por el contrario, todos los datos que sobre este punto obran en las actuaciones, tanto durante la instrucción como en el Juicio Oral revelan, sin la menor duda, una actitud permisiva por parte del acusado. Todas las personas que declaran en Instrucción al respecto son coincidentes en que el registro se llevó a cabo con la anuencia del interesado, que no estaba detenido cuando consintió en la entrada y registro de su habitación, sin que aparezca ninguna voz discordante sobre este extremo, poniendo de manifiesto la colaboración que en todo momento prestó el acusado a la actuación de los funcionarios de Policía. Incluso el mismo acusado, en declaraciones prestadas al Juez de Instrucción (folios 101 vuelto y 133) afirma "que no puso ningún impedimento para que la policía accediera al local", y que no se sintío violentado porque la policía entrara en el local ni que ésta lo hiciera contra su voluntad. Ya en el Juicio Oral, las manifestaciones de los testigos comparecientes son sumamente reveladoras; así, el propietario del inmueble afirma que el acusado entregó las llaves de su aposento a la Policía voluntariamente; por su parte, el funcionario de Policía que testifica manifiesta paladinamente que "pidieron permiso al propietario del local y también a Luis" y que "Luisles invitó a pasar a su habitación y colaboró en todo momento con los Policías actuantes" (véase Acta del Juicio Oral). Sostener como hace el recurrente que, en esta situación, se practicó la entrada y registro sin consentimiento del interesado, es puro ejercicio de voluntarismo refutado por la propia realidad de los hechos. La sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1.996 recordaba que "el consentimiento o conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al Registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Como ha sido dicho en otra ocasión, se trata de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental".

Por lo demás, y según dispone el art. 551 de la L.E.Cr., "se entenderá que presta su consentimiento aquél que ... ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener lugar" (la entrada y el registro). De acuerdo con esta doctrina, es claro que no puede prosperar la censura del recurrente, pues si el interesado "colaboró en todo momento", "entregó las llaves de su habitación libre y voluntariamente" sin presión o coerción alguna cuando los Policías manifestaron su interés de examinar el recinto, que "invitó a pasar" a éstos, y que ya en el interior del habitáculo entregó de manera libre y voluntaria parte de la droga que allí tenía; si todo ello es así, resulta de todo punto inaceptable sostener la ausencia de consentimiento o conformidad con el registro practicado.

La ocupación e intervención de las cantidades de haschís y cocaína que se describen en la sentencia, se ha producido sin quebranto alguno de la legalidad ordinaria y constitucional, de suerte que la prueba así obtenida debe reputarse lícita y eficaz a todos los efectos y, concretamente, a su valor como prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia. Esta prueba incriminatoria, unida a la propia confesión del acusado de proporcionar drogas a otras personas, tal y como declara en la instrucción (aunque en el Juicio Oral se desdice, dándose lectura a aquellas manifestaciones, ante cuya contradicción simplemente negó que hubiera declarado aquéllo), avalan el fallo condenatorio ahora recurrido.

Al amparo de los artículos 850,1º, 2º y 3º y 851,3º, todos ellos de la Ley Procedimental, se articulan una serie de motivos por quebrantamiento de forma que analizaremos de seguido, aunque sin necesidad -ya se anticipa- de tan extensa argumentación como la que ha requerido el motivo anterior.

Signifiquemos también que si bien la L.E.Cr. dispone en su art. 901 bis b) la prioridad del análisis de los motivos por quebrantamiento de forma, esta Sala ha considerado oportuno abordar en primer término el formulado por infracción de ley en cuanto que el examen de éste permite exponer una panorámica general del caso que facilita sensiblemente el estudio y dictamen de los que ahora estudiaremos.

La primera censura del recurrente denuncia la negativa de la Audiencia Provincial a la admisión y práctica de la prueba testifical, pericial y de inspección ocular interesadas por la defensa en su escrito de defensa, y sostiene que ello le ha ocasionado indefensión. El Letrado defensor presentó en el mencionado escrito una lista de siete testigos, ninguno de los cuales aparece en las actuaciones como partícipe o testigo de los hechos que constituyen el objeto del proceso. Al presentar la referida lista se omite toda explicación o indicación sobre la relación que los propuestos pudieran tener respecto al delito investigado, o en qué modo sus testimonios pudieran tener interés en la resolución del procedimiento. La Audiencia, ante la carencia de razones para su convocatoria a Juicio Oral, deniega esta prueba "al no aparecer qué relación tienen con el tema que se enjuicia" (Auto de señalamiento de Vista Oral, de 28 de octubre de 1.997). Formula la defensa la oportuna protesta por escrito aseverando que los dichos testigos están "... relacionados directamente con los derechos fundamentales del procesado (sic) y circunstancias concurrentes al caso que nos ocupa...", pero se abstiene de especificar, ni siquiera de sugerir, en qué consiste esa relación directa ni cuáles son las circunstancias concurrentes a que se refiere. Esta misma abstracta o inconsistente argumentación se repite en el motivo de casación que examinamos, en el que, como supremo esfuerzo de concreción, alude a que "... los testigos resultaban necesarios de cara a acreditar, entre otras cosas, la actividad lícita de mi defendido", cuestión ésta que resolvió la Audiencia en base al abundante acervo probatorio de que dispuso para determinar los hechos y su calificación jurídica.

Es llano que el reproche no puede prosperar. El Tribunal de instancia acertó al considerar no pertinente esta prueba ante la total falta de utilidad de la misma, impertinencia que no fue contrarrestada por la protesta formulada, y que se ha revelado, posteriormente también, carente de interés para la resolución de la causa.

La misma respuesta merece la censura que hace el recurrente al rechazo de la prueba pericial médica y de la inspección ocular. Interesó el Letrado defensor la primera para que se emitiera valoración por el médico forense y por especialista psiquiatra sobre las patologías y trastornos que sufre el acusado. La Sala inadmitió la prueba al estar ya practicada, según consta al folio de las actuaciones, donde obra Informe del Médico Forense dictaminando sobre los extremos interesados. En lo que a la segunda concierne, la inspección ocular (como los testigos propuestos y también rechazados) tenía como objeto acreditar que la habilitación donde se llevó a cabo el registro era un aposento independiente del local-garaje, y que dicha habitación tenía la condición de domicilio a efectos constitucionales. Esta diligencia carecía de toda relevancia toda vez que, como razona el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, este hecho estaba fuera de discusión para la Sala sentenciadora, como se desprende del Fundamneto jurídico Segundo de la sentencia en el que se atribuye a aquella dependencia el carácter de domicilio y habitáculo donde el acusado ejercía su privacidad e intimidad y, por consiguiente, amparado por la protección que le brindaba el art. 18.2 de la Constitución.

En conclusión, las pruebas denegadas lo fueron con acierto y con respeto a la legalidad. Conviene no olvidar que el derecho a la prueba -expresión relevante del derecho a la defensa- no es un derecho ilimitado, absoluto o incondicional, sino condicionado a la pertinencia de su práctica respecto a los elementos necesarios que afecten al objeto del proceso, y que ese juicio de pertinencia corresponde al órgano juzgador como ente imparcial. Siendo revisable en casación la desestimación acordada por el Tribunal a quo, esta Sala Segunda debe ahora confirmar la decisión de la Audiencia pues que, examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 de la L.E.Cr., debe ratificarse el juicio de impertinencia a que llegó la Audiencia respecto de las pruebas interesadas y rechazadas ante la patente falta de utilidad de las mismas, por su redundancia y su superfluidad.

El motivo debe ser rechazado.

Con invocación del art. 850,1º de la L.E.Cr., denuncia seguidamente el recurso el quebrantamiento de forma porque, asumidos por la defensa del acusado los testigos propuestos por el Fiscal y admitida esta prueba por el Tribunal, la acusación pública renunció a un testigo no comparecido y, contra la solicitud de suspensión del juicio de la defensa, la Sala ordenó su continuación.

Argumenta el recurrente que el testigo del Fiscal no comparecido al Juicio Oral era uno de los agentes de la Autoridad que efectuaron la entrada y registro en la habitación -domicilio del acusado, siendo indispensable su declaración sobre tales actuaciones. Y concluye que el repetido testigo ausente afirmó "en su declaración que fue contra la voluntad del interesado y reconociendo en las actuaciones que había entrado sin autorización del procesado" (sic).

Como tantas veces ha tenido ocasión de significar esta Sala, cuando se trata de la no suspensión del juicio en caso de incomparecencia de un testigo previamente admitido, lo que se ventila en casación es si la decisión del Tribunal de instancia ha provocado indefensión de la parte que hubiera propuesto la prueba finalmente no practicada. La prosperabilidad del motivo casacional precisa la observancia de unos requisitos formales (esencialmente, que la prueba de que se trate haya sido propuesta en tiempo y forma legales) y de otros requisitos de fondo (fundamentalmente, que la prueba sea necesaria, posible de practicar y que su práctica hubiera alterado el sentido del fallo).

También se requiere que, junto a la protesta se exponga por la parte eventualmente perjudicada, el pliego de preguntas que se habrían de formular al testigo incomparecido, a fin de que el Tribunal quede debidamente informado y pueda calibrar con fundamento la importancia y trascendencia de la prueba fallida para el esclarecimiento y dilucidación de la misma en orden al esclarecimiento de la cuestión debatida. En el presente caso no consta en el Acta del Juicio Oral que la defensa expusiera tal pliego de preguntas al Tribunal, ni que hubiera puesto de manifiesto que, de haberse practicado la prueba testifical, el resultado del fallo habría sido otro distinto, y aunque es ahora, al recurrir en casación, cuando se alude a que el Agente de Policía ausente había reconocido en las actuaciones "que había entrado sin autorización del procesado" ello no le eximía de la exigencia de haber expresado al Tribunal a quo las razones por las que su testimonio era trascendental. Pero es que, además, esas razones que expone ahora no son admisibles al resultar contrarias a la realidad que reflejan las propias actuaciones, donde consta la declaración del Policía con carnet profesional número 52.570 ante el Juez de Instrucción y el Letrado defensor del acusado y en la que, a preguntas de éste manifiesta literalmente que el acusado "en ningún momento puso impedimento para que se registrara el local" (Folio 73), lo que es diametralmente opuesto a lo que afirma el recurrente.

Por lo demás, y en cuanto se refiere a la necesidad de practicar la referida prueba, debemos recordar la doctrina de esta Sala Segunda según la cual, la prueba que en trámite de acusación y defensa provisionales pudo ser pertinente, en cuanto oportuna o conveniente para acreditar un determinado extremo, puede no resultar necesaria en trámite de juicio oral, cuando el Tribunal sentenciador ha formado ya su convicción sobre el dato en cuestión en base a la actividad probatoria practicada sobre ese extremo, de manera que dicha convicción no resultaría alterada o modificada por la prueba omitida. Esto es lo que aquí ha ocurrido y así se recoge explícitamente en el Acta, puesto que sobre el consentimiento del acusado a la entrada y registro de su habitación la Audiencia contaba ya con elementos probatorios varios, rotundos y contundentes sobre los que había formado el fundamento de su convicción al respecto (ya lo hemos analizado anteriormente) y reputó innecesaria la suspensión de la vista por la incomparecencia del testigo que habría que deponer sobre aquellos extremos ya acreditados y que, de aceptar interrumpir el juicio, solamente habría producido indebidas y perniciosas dilaciones. La prueba no practicada no era necesaria y la omisión de su práctica no ocasionó ninguna indefensión al acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 850,4º de la L.E.Cr. se censura ahora un nuevo quebrantamiento de forma porque "se denegaron varias preguntas que entendemos de influencia notoria en la causa", afirmando "que la declaración de impertinencia por la Sala de diferentes preguntas entiende esta defensa que resultó una limitación importante para el resultado del juicio".

Basta para repeler este reproche con significar que en el Acta del juicio oral no se hace mención alguna sobre preguntas vetadas, y que ni siquiera el recurrente indica en su recurso cuáles fueran las preguntas que hubieran sido desestimadas por el Tribunal, de manera que permitiera a esta Sala ilustrarse sobre el contenido de las mismas para poder emitir el pronunciamiento oportuno. La absoluta carencia de fundamento de este motivo impone su rechazo de plano.

Finalmente invoca el recurrente el art. 851,3º de la L.E.Cr. para denunciar que la sentencia impugnada "no se hace especial referencia, ni cuanto menos de forma somera, a la denegación de la prueba que se solicitó tanto en el escrito de defensa como en la vista oral..".

Insiste el recurrente en el reproche a la inadmisión de las pruebas testificales y periciales, y a la inspección ocular que interesaba en su escrito de calificación provisional, aunque esta vez se apoya en el vicio de incongruencia omisiva que imputa a la sentencia al invocar el párrafo 3º del art. 851 de la Ley Procedimental.

La incongruencia omisiva tiene lugar cuando la sentencia no resuelve todas las cuestiones jurídicas -no de hecho- que hayan sido planteadas oportunamente por las partes. Sólo con leer la sentencia del Tribunal de instancia se puede comprobar cómo en ella se abordan y se responde a todos los puntos de orden jurídico que fueran planteados por las partes: la determinación de los hechos consistentes en la tenencia de drogas con destino al tráfico; el lugar donde esos productos fueron intervenidos y su carácter legal de domicilio; las circunstancias en que se produjo la entrada y registro de dicho lugar a efectos de la validez y eficacia de la intervención y sus resultados; la existencia de condiciones necesarias para el delito flagrante; la imputabilidad del acusado a partir de su situación psíquica y su drogodependencia; la pena a imponer... Que la sentencia impugnada no haga referencia a la denegación de la prueba solicitada, no constituye el vicio de incongruencia omisiva denunciado. El Letrado defensor interesó unas diligencias de prueba en su escrito de acusación provisional y la Sala resolvió la solicitud inadmitiendo la prueba. Igualmente, al reproducirse la petición al inicio del Juicio Oral, el Tribunal respondió y resolvió la cuestión, reiterando la inadmisión. Y lo mismo al plantearse por la defensa la solicitud de suspensión del juicio por la inasistencia de uno de los testigos propuestos por el Fiscal, que la Audiencia resolvió ordenando la continuación del juicio oral. De ningún modo puede reprocharse al Tribunal de instancia que no resolviera sobre estas cuestiones, y, si no lo hizo en la sentencia es porque no procedía hacerlo en ella; en el primer caso, se resolvió mediante la resolución legalmente prevista en el art. 792 de la L.E.Cr. (Auto de 28-10-97); y en los dos últimos, tal y como dispone el art. 793.2, "el Tribunal -resolvió- en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas", dejándose constancia de lo acordado en el Acta del Juicio Oral.

No ha incurrido el Tribunal a quo, por tanto en el vicio de omisión que censura el recurrente, pues ha dado oportuna y cumplida respuesta a las cuestiones que le fueron planteadas.

El motivo debe desestimarse, y con él, el recurso en su integridad. III.