STS 118/2006, 13 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes incoó P.A. núm. 61 de 1999 por presuntos delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil contra Pedro Antonio y Oscar, y, una vez concluso, se remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 28 de abril de 2004 dictó Sentencia núm. 340 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRMERO.- Entre los meses de diciembre de 1991 y marzo de 1992 los acusados D. Pedro Antonio., al que posteriormente se ha autorizado el cambio de su nombre propio por el de Juan Pablo, mayor de edad, nacido en fecha 3 de septiembre de 1951 en Melilla, hijo de Higinio y de Remedios, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales y D. Oscar, mayor de edad, nacido en fecha 21 de julio de 1961 en Palafolls /(Barcelona), hijo de Jaime y de Isabel, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, el primero como administrador y legal representante y el segundo como gerente de la entidad Luisan-Sant-Lluis, SA, posteriormente transformada en la entidad Luisan- Sant- Lluis, SL convinieron, aprovechando que dicha sociedad era concesionaria de obras municipales del Ayuntamiento de Calella en presentar diversas certificaciones de obras y endosos en la entidad bancaria Caixa D´Estalvis Laietana, con la que la entidad Luisan-Sant-Lluis, SA tenía suscrita una línea de descuento, con el fin de obtener el correspondiente descuento en dichos documentos, a sabiendas de que los mismos no respondían a relación mercantil alguna. En ejecución de este plan preconcebido realizaron los actos siguientes:

A.- Con fecha 17 de diciembre de 1991 elaboraron una certificación de obra bajo la definición de Proyecto de Remodelación y Mejora de la Calle Sant Joan, entre calle Sant Jaume y Avda.del Parc de Calella, por un importe de 23.951.829 ptas. en la cual los acusados imitaron la firma del arquitecto municipal y estamparon un sello imaginario, imitación del legítimo, del Registro General del Ayuntamiento de Calella, con fecha 18 Des 19991 y número de entrada 6.565 y otro sello imaginario, imitación del legítimo, de Aprobación por la Comisión de Gobierno, con fecha 10 de enero de 1992, día en que no se celebró ninguna comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Calella y dejaron en blanco el espacio destinado al sello del Ayuntamiento y en el endoso imitaron la firma de la interventora habilitada del Ayuntamiento. Esta certificación de obra y endoso, que no respondían a relación mercantil alguna, fueron presentados, para su descuento, en la oficina núm. 131/0387 de la mercantil Caixa D´Estalvis Laietana en Blanes, efectuándose el correspondiente abono de 3.951.829 ptas, en la cuenta abierta a nombre de Luisan-Sant.-Lluis SA núm. 2042-0131- 71-3300002485 en fecha 4 de febrero de 1992, quedando el mencionado importe a la libre disposición de los acusados.

B.- Con fecha 24 de enero de 1992 elaboraron una certificación de obra, bajo la definición de Proyecto de Remodelación y Mejora de la Calle Sant Joan, entre calle Sant Jaume y Avda. del Parc de Calella, por un importe de 5.522.641 ptas. en la cual los acusados imitaron la firma del arquitecto municipal y estamparon un sello imaginario, imitación del legítimo, del Registro General del Ayuntamiento de Calella con fecha 27 GEN 1992 y núm. de entrada 321 y otro sello imaginario imitación del legítimo de Aprobación por la Comisión de Gobierno, de fecha 3 de febrero de 1992, día en que no se adoptó acuerdo alguno en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Calella, relacionado con la mercantil Luisan-Sant-Lluis, SA, y dejaron en blanco el espacio destinado al sello del ayuntamiento y en el endoso imitaron la firma de la interventora habilitada del Ayuntamiento. Esta certificación de obra y endoso, que no respondían a relación mercantil alguna, fueron presentados, para su descuento, en la oficina núm. 131/03 87 de la mercantil Caixa d´Estalvis Laietana de Blanes, efectuándose el correspondiente abono de 5.522.641 ptas. en la cuenta abierta a nombre de Luisa-Sant-Lluis , SA núm. 2042-0131-71-3300002485, en fecha 13 de febrero de 1992, quedando el mencionado importe a la libre disposición de los acusados.

C.- Con fecha 20 de febrero de 1992 elaboraron una certificación de obra bajo la definición de Proyecto de Remodelación y Mejora de la calle San Juan, entre calle Sant Jaume y Avda. del Parc de Calella, por importe de 2.835.629 ptas. En la cual los acusados dejaron en blanco el espacio destinado a la firma del arquitecto municipal y el espacio destinado al sello del Ayuntamiento y estamparon un sello imaginario imitación del legítimo, del Registo General del Ayuntamiento de Calella, con fecha 20 FEB 1992, y núm. de entrada 483 y otro sello imaginario imitación del legítimo de Aprobación por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, de fecha 24 de febrero de 1992, día en que no se adoptó acuerdo alguno en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Calella relacionado con la mercantil Luisan-Sant-Lluis, SA y el endoso imitaron la firma de la interventora habilitada del Ayuntamiento. Esta certificación de obra y endoso, que no respondían a relación mercantil alguna, fueron presentados, para su descuento en la oficina núm.1 31/0387 de la mercantil Caixa d´Estalvis Laietana, de Blanes, efectuándose el correspondiente abono de 2.835.629 ptas. en la cuenta abierta a nombre de Luisan-Sant.-Lluis, SA núm. 2042-0131-71- 3300002485 en fecha 28 de febrero de 1992, quedando el mencionado importe la libre disposición de los acusados; y

D.- Con fecha 11 de febrero de 1992 elaboraron una certificación de obra bajo la definición de Modificación y Ampliación del Proyecto de Remodelación y mejora de la calle San Joan, entre Plaza del Mercado y Avda. del Parc de Calella por importe de 7.3289.970 ptas, en la cual los acusados dejaron en blanco el espacio destinado a la firma del arquitecto municipal y el espacio destinado al sello del Ayuntamiento y estamparon un sello imaginario, imitación del legítimo del Registro General del Ayuntamiento de Calella, con fecha 2 MARC 1992 y núm. de entrada 1015 y otro sello imaginario imitación del legítimo de Aprobación por la Comisión de Gobierno de fecha 5 de marzo de 1992 día en que no se celebró ninguna Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Calella y en el endoso imitaron la firma de la interventora habilitada del Ayuntamiento. Esta certificación de obra y el endoso, por un montante de 5.546.420 ptas, que no respondían a relación mercantil alguna, fueron presentados para su descuento, en la oficina núm. 131/0387 de la mercantil Caixa d´Estalvis Laietana de Blanes, efectuándose el correspondiente abono de 5.546.3420 ptas. en la cuenta abierta a nombre de Luisan-Sant-Lluis, SA núm. 2042-01341-71- 3300002485, en fecha 10 de marzo de 1992, quedando el mencionado importe a la libre disposición de los acusados.

La instrucción de la causa se ha prolongado durante más de 11 años de existiendo períodos de auténtica paralización procesal, tales como el transcurso de casi 2 años (del 4 de agosto de 1992 al 15 de marzo de 1994) para tomar declaración como presuntos imputados a Don Pedro Antonio y a Don Oscar, cuando los mismos fueron hallados sin dificultad, como el paso de amplios períodos temporales para recabar documentación bancaria y como el transcurso de casi 5 años desde que se dictó el auto de apertura del juicio oral (el día 7 de mayo de 1999) hasta que se celebró el acto del plenario (en fecha 14 de abril de 2004) todo ello por causas no imputables a los hoy acusados.

En fecha 25 de febrero de 2003 Don Pedro Antonio , D. Oscar y la entidad Luisan.-Sant-Lluis SA nada deben a la entidad Caixa d´Estalvis Laietana ya que las cantidades en su día adeudadas a la misma, por un montante total de 17.856.519 pesetas han sido satisfechas mediante pacto transaccional, ignorándose la fecha en la que se formalizó la precitada transacción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Pedro Antonio al que posteriormente se ha autorizado el cambio de su nombre propio por el de Juan Pablo, y a D. Oscar como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa con la concurrencia en los mismos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas y atenuante analógica, muy cualificada de reparación del daño causado, a las penas de 1 año de prisión y multa de 500.000 pesetas a cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

No ha lugar a fijar responsabilidad civil alguna ni a cargo de los condenados ni a cargo de la entidad LUISAN.-SANT-LLUIS, SA posteriormente transformada en la entidad LUISAN- SANT-.LLUIS, SL, en concepto de responsable civil subsidiaria.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

La multa deberá ser satisfecha de una sola vez dentro de los 10 días siguientes a que los condenados sean requeridos al efecto."

Notificada en legal forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Pedro Antonio y Oscar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. La sentencia ahora recurrida y en el Fundamento de Derecho primero, apartado c) para llegar a la conclusión de que las certificaciones de obras descontadas en su día en la Caja de Ahorros Laietana eran falsas, se dice que la aprobación del proyecto de remodelación y mejora de la calle Sant Joan de la población de Calella se produjo el 13 de enero de 1992, cuando en realidad ocurrió con posteriodad al 31 de mazo de 1992, y con posterioridad pues a que estuvieran descontadas todas las certificaciones de obra.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. La sentencia ahora combatida no tiene en cuenta lo dispuesto en el folio 190 de las actuaciones consistente en la certificación emitida por el Ayuntamiento de Calella, y en concreto el párrafo que dice "... per que fa al projecte complementari de modificació i ampliació del projecte anterior, aquestes foren les següents: Primera 10.420.571 (1), Segona: 4.849.548 data del pagament (30 de noviembre de 1992)."

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. La sentencia ahora combatida no recoge que la mercantil LUISAN SANT LLUIS SA no debía ninguna cantidad, ni a la Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona ni a la Caixa d¨Estalvis Laietana ya que, según el documento obrante al folio 380 de al causa, existía un saldo acreedor a favor de la empresa LUISAN SANT LLUIS, SA y según el extracto librado por la Caixa d´Estalvis Laietana, oficina de Blanes obrante al folio 382 y ss. y, en concreto el particular obrante le folio 390, del que se deduce que el 320 de diciembre de 1992, había un saldo de cero pesetas, no existiendo saldo deudor alguno a favor de la Caixa d´Estalvis Laietana, constando el abono en fecha 17 de julio de 3.951.829 pesetas, al 30 de julio de 2.835.629 pesetas, en fecha 12 de junio de 5.546.420 pesetas y, finalmente, en fecha 13 de febrero de 5.522.641 pesetas.

4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la aprecición de la prueba. La Sentencia ahora combatida no recoge que, según la certificación librada por el Registro Mercantil de Barcelona, y su provincia, obrante a los folios 598 y ss. los únicos administradores de la compañía LUISAN SANT LLUIS, SA, eran D. Pedro Antonio y D. Felipe, sin que resulte de dicha certificación que D. Oscar tuviera poderes de clase alguna de dicha sociedad, ni que fuera accionistas de la misma.

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba. La sentencia ahora combatida no recoge que la sociedad LUISAN SANT LLUIS SA no tenía depositada las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996 y ha causado baja provisional en el Registro, según se desprende de la certificación emitida por el Registro Mercantil de Barcelona y su Provincia, obrante al folio 598 y ss.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. La contestación al oficio remitido por la A.P. de Girona y obrante en el Rollo de la misma por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, incluye una certificación de todos los trabajadores dados de alta en la sociedad LUISAN SANT LLUIS SA, en los años 1991 y 1992 y de ellos se desprende la condición de asalariados de DOÑA Encarna y de DON Oscar así como de que existían en aquella fecha 76 trabajadores.

7. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Se ha dictado contra mis representados Sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia.

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 528 y 529.7 del C. Penal de 1973 . La Sentencia ahora combatida condena a mis representados por un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del C. Penal de 1973 , argumentando que existe engaño bastante, base esencial del tipo, y que ese engaño es bastante, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y ha de apreciarse en atención a los datos objetivos y subjetivos que de las condiciones del sujeto afectado deriven.

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 528 y 529.7 del C. Penal de 1973 . No existe ánimo de lucro elemento consustancial al delito de estafa, puesto que no existe ningún perjudicado.

10. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 302, 1º 2º y 9º y 303 del C. Penal de 1973 . Se ha condenado por el delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 302, 1º 2º y 9º y 303 del C. Penal de 1973 , por la confección de unas certificaciones, que se dice por el Tribunal que han resultado falsas.

11. - Al amparo del artr. 849.1º de la LECrim , por la no aplicación del art. 61.5 del C. Penal de 1973 . La Sentencia ahora combatida condena a mis representados a un año de prisión y multa de 500.000 pts. al hallarnos ante un concurso ideal entre un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 529.7 del C. Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 302 11º 2º y 9º y 303 del C.Penal de 1973 , que tienen señalada una pena de prisión menor.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la desestimación de los motivos del mismo excepto del undécimo, que apoyó parcialmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de febrero de 2006.

Al amparo del art. 849,2º Lecrim se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos. El argumento es que la sala de instancia llega a la conclusión de que las certificaciones de obras descontadas en la Caixa d'Estalvis Laietana eran falsas, partiendo de que la aprobación del proyecto de remodelación y mejora de la calle Sant Joan, de Calella, se produjo el 13 de enero de 1992, cuando en realidad ocurrió el 31 de marzo de ese año, por tanto, después de que se hubieran descontado las certificaciones. Pues -se dice- el arquitecto municipal, en el documento que consta a los folios 166-167 afirma que en esa fecha no tenía constancia de que se hubiera formalizado el contrato de adjudicación de obra.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pero aquí resulta que el antagonismo entre proposiciones alegado se habría dado entre una de tenor argumental contenida en los fundamentos de derecho y la del documento de referencia, lo que ya haría discutible la tesis del motivo. Pero, además, y como bien señala el Fiscal, la expresión del arquitecto municipal no denota inexistencia sino sólo falta de constancia, y de la formalización, no equivalente a la aprobación, que según ese mismo texto aconteció el 3 de enero de 1992, dato éste recogido en la sentencia.

Por tanto la confrontación entre ambos asertos aludidos nunca se habría dado en los términos requeridos por el art. 849,2º Lecrim ; a lo que hay que añadir que la cuestión no es nuclear de los hechos sino que pertenece al ámbito de los datos probatorios, y, por ello, carece en sí mismo de aptitud para que un cambio de apreciación al respecto tuviera que incidir de manera esencial en el sentido de los primeros. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Por la misma vía se ha denunciado error de idéntica naturaleza, fundado en este caso en el contenido del folio 190 de la causa, del que resultaría que Luisan San Luis SA habría ejecutado realmente algunas obras de modificación y ampliación del proyecto relativo a la calle Sant Joan, de Callella.

Pero sucede que el tribunal no se ha desentendido arbitrariamente de este dato, sino que lo toma en consideración en el apartado D del fundamento de derecho primero, precisamente en apoyo de la hipótesis acusatoria. De este modo, tampoco ahora se dan los presupuestos del motivo, que, así, no es atendible.

Al igual que en los casos anteriores, la alegación es también de error en la apreciación de la prueba, ahora porque -se afirma- las sentencia no recoge que, según lo que consta en los folios 380, 382 y 390, Luisan San Luis SA no debía cantidad alguna a las cajas, pues lo que consta en los hechos es que los acusados y esta entidad "nada deben".

Pero la verdad es que esta afirmación, que sería cierta en el momento a que va referida no contradice las relativas a los actos defraudatorios, producidos en distintas ocasiones, que fundan la condena. Es por lo que este motivo tampoco puede prosperar.

Lo aducido es asimismo error de hecho, de los del art. 849,2º Lecrim , debido, se afirma, a que la sentencia no se hace eco de que, según la dertificación del Registro Mercantil de Barcelona y su provincia (folios 598 y ss.) los únicos administradores de Luisan San Luis SA eran Pedro Antonio y Felipe y no resulta que Oscar tuviera poderes de clase alguna ni fuera accionista de la sociedad.

Ahora bien, ocurre que lo que le atribuye la sentencia es la calidad de gerente, por lo que falla el presupuesto del motivo.

De nuevo es error de hecho lo que se alega, debido a que la sentencia no recoge que Luisan San Luis SA no tenía depositadas las cuentas anuales de los ejercicios 1995 y 1996 y ha causado baja provisional en el Registro (folios 598 y ss.), lo que sería sugestivo de que la sociedad ya no tenía ninguna actividad en esos años.

Pero, como apunta el Fiscal, de esta constatación sólo podría seguirse -y no de manera necesaria- que los abonos a las entidades bancarias se habrían producido antes de 1995; algo que no afectaría a la consumación de la estafa, producida con anterioridad. El motivo no es, pues, atendible.

Una última denuncia de error de hecho, al amparo del mismo precepto, busca apoyo en una certificación del INSS de la que se desprende que Encarna y Oscar eran asalariados de Luisan San Luis SA, que tenía entonces (1991-1992) 76 trabajadores. Y este hecho no está recogido en la sentencia.

De nuevo se trata de datos cuya veracidad no aparece negada en la sentencia, pero que carecen de aptitud para fundar el cuestionamiento de alguna afirmación de hecho de la misma. Por tanto, la objeción carece de relevancia.

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por falta -se dice- de la mínima actividad probatoria de cargo. El argumento es que ni la secretaria, ni la depositaria de fondos, ni el arquitecto municipal de Calella pudieron corroborar que los sellos o firmas hubieran sido falseados, ni se practicó pericial al respecto para saber si cabía reprochar a los acusados tales acciones; ni se sabría con qué finalidad podrían haberlas ejecutado, si el Ayuntamiento de Calella pagó el importe de las certificaciones y su importe se transfirió a la Caixa de Estalvis Laietana, a la cual en 1992 nada se adeudaba.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

La afirmación central del motivo relativa a la supuesta total ausencia de prueba de cargo, pues, se dice, no existe prueba de la llamada directa, no es atendible. Primero, porque si -según un viejo criterio actualmente abandonado de manera prácticamente universal por la doctrina- directa es la prueba que transmite al juzgador un conocimiento de esa clase sobre los hechos, resulta bien obvio que no hay tal. Pues, incluso en el caso del testigo presencial, lo percibido por el tribunal son proposiciones sobre hechos, a partir de las cuales, mediante el empleo de criterios de inferencia, debe formar criterio acerca de la calidad del declarante como fuente de conocimiento y de lo declarado como información probatoria atendible. Es por lo que, en rigor, solo cabe denotar como directa a la prueba que vierte sobre el objeto de imputación, es decir, sobre le hecho primario, o sea, la acción que podría ser jurídicamente relevante. Mientras que indirecta es la prueba que versa sobre hechos secundarios, faltos en sí mismos de relevancia jurídica, pero lógicamente relevantes si pueden operar como premisa de un curso inferencial idóneo para aportar información atendible sobre el thema probandum.

Pues bien, el examen del acta del juicio y de la documentación de la causa si algo pone claramente de manifiesto es la riqueza expresiva de la prueba de esta última clase, y el rigor con que ha sido tratada por el tribunal en su bien elaborado discurso sobre la misma.

Por tanto, hay prueba y prueba de calidad informativa suficiente para llegar a la conclusión que se expresa en los hechos. En efecto, las certificaciones de obra presentadas al descuento son falsas, porque el Ayuntamiento de Calella no reconoce el cajetín ni los sellos de entrada como propio, y porque en unos casos no habían tenido lugar las comisiones de gobierno que se dice en aquéllas o bien porque en ellas se trataron temas que nada tienen que ver con las certificaciones de obra de referencia. Como son falsos los endosos de la Caixa d'Estalvis Laietana, según lo declarado por la interventora municipal.

Cierto es que los acusados han querido hacer ver que lo producido habrían sido meras irregularidades administrativas de trámite, sin más trascendencia, pero se trata de una explicación inaceptable, cuando -como bien dice la sala- no existe razón plausible apta para justificar esa masiva serie de incumplimientos. Y más todavía cuando aquéllos han tratado de aparecer ajenos a ese modo de operar, a pesar de ser las únicas personas con la necesaria capacidad de protagonismo en ese contexto empresarial y, sobre todo, las únicas con objetivo interés para obrar de esa manera. Por su indistinta implicación en la gestión de la entidad y por ser quienes podían disponer de las cuentas bancarias utilizadas.

Pues bien, así las cosas, sólo cabe decir que la Audiencia ha actuado conforme al estándar jurisprudencial antes aludido. Porque ha partido de datos empíricos bien acreditados, procedentes de distintas fuentes de prueba, debidamente examinadas en régimen de contradicción, que resultan armónicamente abarcados por la hipótesis acusatoria, única realmente apta para explicar lo sucedido. Esto a tenor de dos criterios interpretativos de incuestionable eficacia: el de la aptitud práctica para operar en nombre de Luisan San Luis SA y con las entidades bancarias y el del interés para hacerlo, del modo que consta, con posibilidades de obtener un lucro.

En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha objetado aplicación indebida de los arts. 528 y 529,7 Cpenal 1973 . El argumento es que, en cualquier caso, nunca cabría hablar de engaño bastante, debido a que hay certificaciones que carecían de la firma del arquitecto municipal y del sello del Ayuntamiento.

Es un tópico doctrinal y jurisprudencial bien conocido que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos -en este caso- de los arts. 528 y 529 Cpenal 1973 , goza de aptitud para integrar el delito de estafa. La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto, aunque de base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, que se hubiera escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía.

Pues bien, también la sala de instancia ha discurrido con encomiable rigor en este punto. Y, así, ha puesto de relieve como en el caso concreto la documentación presentada tenía aptitud suficiente para suscitar confianza acerca de su regularidad. Porque los acusados habían operado y operaban también con títulos verdaderos; y porque las solicitudes de endoso aparecían formalmente firmadas y selladas por quien figuraba en ellas como interventora de la entidad obligada al pago, y acompañadas de las correspondientes certificaciones de obra, selladas, en las que se había hecho constar falsamente -pero con apariencia de verdad- la aprobación por la comisión de gobierno del Ayuntamiento debidamente.

Dándose la circunstancia bien elocuente de que -como se indica en la resolución recurrida- hay constancia en la causa de que un aparato documental de parecido tenor al aquí demostrado falso, sirvió para operar con eficacia en líneas de descuento concertadas con otras entidades.

En definitiva, y por lo expuesto, es claro que en términos de experiencia corriente en el mercado bancario, el modus operandi de los imputados se produjo mediante la simulación de cumplimiento del mínimo de requisitos normalmente exigidos, y con aptitud, pues, para inducir confianza en los empleados bancarios que les atendieron. Por eso, este motivo debe desestimarse.

Por idéntico cauce que el precedente, el motivo ahora suscitado es también de infracción de ley, por aplicación indebida, se dice, de los mismos preceptos; en este caso por falta de ánimo de lucro en los acusados. El argumento es que los extractos bancarios de los folios 380, 390, 588 y 593, denotan que el saldo era cero. Y la misma sentencia admite que nada se adeuda a Caixa d'Estalvis Laietana, que, por eso, no formalizó acusación.

Pero la lectura de los hechos no presta margen a esta interpretación, dado que el delito de estafa se consumó por la obtención fraudulenta y la ulterior disposición de los fondos de que hay constancia en los hechos. Y la circunstancia de que, con posterioridad, hubieran podido cancelarse las deudas así generadas, tendría repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil e incluso en el de la modulación de la pena. Pero eso es todo, pues la correspondiente actitud nunca podría retroactuar en el sentido de privar de existencia a las conductas delictivas en cuanto tales. Y, obviamente, el argumento que presta base al motivo no sería aplicable en ningún caso al delito de falsedad. En consecuencia, el motivo no resulta atendible.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado aplicación indebida de los arts. 302,1º,2º y 9º y 303 Cpenal 1973 . El argumento es que las certificaciones de obra se habrían confeccionado con el fin exclusivo de conseguir el descuento, de manera que sería la forma del engaño necesario para la realización de la estafa, delito que tendría que haber absorbido esa otra conducta.

Pero el matizado discurso de la Audiencia en relación con este particular hace innecesario otro esfuerzo argumental que no sea reiterar que, en el caso a examen, se trata de falsedades del art. 303 Cpenal , de cuya estructura típica no forma parte el requisito de perjuicio de tercero, de manera que no puede existir el sugerido solapamiento con el delito de estafa, que es lo que hace posible, o, mejor, impone dar a la concurrencia de ambas infracciones el tratamiento de concurso ideal. Opción impuesta por una correcta inteligencia contextual de los preceptos implicados y que es la habitual en la jurisprudencia de esta sala, que se expresa en sentencias como las 29 de septiembre de 1991, 26 de noviembre de 2001 y 3 de junio de 2002 , que cita el Fiscal. Por ello, este motivo debe ser igualmente desestimado.

Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha aducido infracción de ley, por no aplicación del art. 61,5 Cpenal 1973 . Entienden los recurrentes que, partiendo de la opción legal que en la materia expresa la sentencia, por el juego de los arts. 61,5, 56 y 27 del Código Penal de 1973 , la pena privativa de libertad aplicada debió ser la de arresto mayor.

El Fiscal, en su informe de notable brillantez analítica, hace algunas objeciones al criterio de la sala. Sobre todo, cuestiona el tratamiento de la defraudación que por su importe, dice, tendría que haber dado lugar a la aplicación de la agravación del art. 529,7ª Cpenal 1973 como muy cualificada. Y también que la atenuante de reparación del daño sea aplicable a un delito como el de falsedad, que carece de contenido patrimonial. Aunque, con razón, advierte que se trata de objeciones que en este trámite y tal como está planteado no cabe atender, puesto que hacerlo implicaría reformatio in peius.

Ahora bien, situados en el mismo plano que el tribunal de instancia, y siguiéndole en su opción de hacer uso del expediente del art. 61,5 Cpenal 1973 , lo cierto es que en el planteamiento es advertible una cierta quiebra lógica, que también señala el Fiscal, pues bastando una atenuante muy calificada para bajar la pena en un grado, como la baja, la constancia en este caso de otra atenuante simple tendría que haberle llevado a imponer aquélla en el grado mínimo, no en el medio; y, por tanto, la de privación de libertad debió concretarse en arresto mayor. Tal es el sentido en el que el motivo debe estimarse.

III.