ATS 1142/2010, 17 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:8070A |
| Número de Recurso | 2721/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1142/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección séptima), en el Rollo de Sala 56/2008
dimanante del Procedimiento Abreviado con numero 1554/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Collado Villalba, se dictó sentencia, con fecha 4 de noviembre de 2009, en la que se condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa del art 248 y 250.1 y 6º en relación con el art 74.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y que indemnice a Candelaria en la cantidad de 48.108 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benito mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez, articulado en un motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz.
UNICO.- En el motivo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 250.1 y 6 y 74.2 del CP.
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Sostiene el recurrente a través de la infracción de ley que el Juzgador ha errado en considerar los hechos constitutivos de un delito de estafa, al faltar el requisito fundamental del engaño bastante que produce el acusado en la denunciante para conseguir que ésta entregara en dos ocasiones una cantidad que suma los 51.000 euros.
Por otro lado, considera que al aplicarse el subtipo agravado del art 250.1 y 6 del CP con la continuidad delictiva para los delitos contra el patrimonio del art 74.2 del CP, se tiene en cuenta dos veces la misma agravación y por tanto puede vulnerar el principio de non bis in ídem.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
La STS nº 118/2006 de 13-2, en relación con el delito de estafa y el requisito del engaño, afirma lo siguiente: "La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto, aunque de base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria".
Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, que se hubiera escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía. (STS nº298/2006 de 8-3 ).
Sobre la dualidad de agravaciones denunciada, la sentencia 1155/2006 de 20-11 dice: "la previsión penal contenida en subtipo agravado del art. 250-1-6º y la continuidad delictiva en delitos patrimoniales a que se refiere el art. 74-2º del Código Penal operan en dos realidades diferentes que cuando existen en el caso que se enjuicia, pueden operar de forma conjunta sin riesgo de violación del principio non bis in idem, precisamente porque cada una opera en una realidad distinta aunque acumulativa.
Para los supuestos de continuidad delictiva resulta aplicable el art. 74-2º que permite la imposición de la pena correspondiente recorriéndola en toda su extensión, y por tanto sin que sea de aplicación el art. 74-1º en el que la imposición de la pena en su mitad superior es vinculante, y ello es así en razón a que el párrafo 2º del art. 74 es específico para los delitos de carácter patrimonial, y por tanto de aplicación preferente en virtud del principio de especialidad --art. 8-1º Código Penal --".
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Pues bien, en el relato de hechos probados de la sentencia, constan todos y cada uno de los elementos estructurales que requiere la jurisprudencia para que concurra el delito de estafa, incluido el engaño bastante para la consecución de los fines propuestos, ya que como consta en los hechos probados, el acusado hizo creer a Candelaria que le iba a proporcionar un trabajo como comercial en la empresa Tecnoimplant, sociedad que se encontraba en situación de importante crisis financiera y para ello consiguió convencerla que podía llegar a ser socia. De este modo la perjudicada realizó dos transferencias de dinero; una en marzo de 15.000 euros y otra en mayo de 36.108 euros, de los que el acusado se apropió y solo le devolvió la cantidad de 3100 euros.
Consta por tanto en el relato de hechos el engaño del que se valió el acusado y cumple por tanto los requisitos a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior. En consecuencia, existe un ánimo de lucro en el acusado que motivó la utilización de un engaño bastante que produjo un error en la víctima, que le indujo a realizar un acto de disposición en su propio perjuicio, por lo que los hechos son subsumibles en el tipo de estafa del art. 248 del vigente CP .
En relación a la aplicación del los arts 250.1. 6º y 74.2 del CP, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, se detallan las razones que llevaron al Tribunal a adoptar la agravación de la notoria importancia y la continuidad delictiva.
Volviendo de nuevo al análisis de los hechos probados, consta en los mismos una cantidad total defraudada de 51.000 euros, que por tanto excede de los 36.000 euros que tiene fijado esta Sala para estimar la notoria importancia. Este artículo permite castigar el delito de estafa con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, cuando ésta revista especial gravedad atendiendo a la totalidad de lo defraudado. Así lo establece una doctrina reiterada de esta Sala, en aplicación del criterio adoptado por el Pleno de la misma de 30 de Octubre de 2007- STS 662/2008 de 14 de Octubre, con citación de otras muchas. En definitiva, la aplicación pues del subtipo agravado es ajustada a derecho, por lo que ninguna infracción legal se ha cometido en la sentencia dictada.
Y finalmente en relación a la continuidad delictiva, también consta en el relato de hechos que la víctima hizo dos disposiciones de dinero con motivo del engaño producido por el acusado, una en marzo y la otra en mayo de 2005, por lo que sí entra en los parámetros del art 74.2 del CP .
Por otro lado, la pena impuesta de dos años de prisión ha sido aplicada en su mitad inferior en beneficio del condenado, ya que la pena del art 250 .1 y 6 del CP oscila entre uno y seis años de prisión, motivo por el cual no ha habido una doble agravación de la pena como denuncia el recurrente.
Por tanto la aplicación del art 74.2 del CP es conforme a Derecho y coherente con los hechos probados y la denuncia del recurrente solo responde a una diferente valoración de la prueba en términos más favorables para su pretensión.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
