ATS 1255/2013, 20 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 89/2011, dimanante de Diligencias Previas 3774/2009 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2012 , en la que se condenó "a Leonardo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de nueve meses, a razón de 10 € día, con responsabilidad personal del art. 53 CP , en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales y la totalidad de las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a TORRE MELINA S.A., en la cantidad de 122.342 €, más el interés devengado en el art. 576 LEC , de cuyo pago será responsable subsidiaria MONUMENTAL CARS S.L.

Que debemos absolver y absolvemos a Leonardo , del delito de apropiación indebida por el que venía acusado." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Leonardo , TORRE MELINA S.A. y MONUMENTAL CARS S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Elisa María Saínz de Baranda Riva, Dª. Marta María Sanz Amaro, y Dª. María Loreto Outeriño Lago, respectivamente.

El recurrente Leonardo , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Quebrantamiento de forma del art. 850.1 del Código Penal por denegación indebida de prueba.

La recurrente TORRE MELINA S.A., menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 250.1.6º del Código Penal y 66.1 del Código Penal .

El recurrente MONUMENTAL CARS S.L., menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente considera que no ha existido engaño bastante para configurar el delito de estafa por el que fue condenado.

2. Como indica la STS 251/2009 de 5-3 : "El delito de estafa en su forma clásica, se vertebra, en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento". La STS nº 118/2006 de 13-2 , en relación con el delito de estafa y el requisito del engaño, afirma lo siguiente: "La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto".

3. Los hechos declarados probados en la sentencia son los siguientes:

"El acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador de la sociedad Monumental Cars S.L. solicitó a Jesús Luis quien actuaba en calidad de administrador de la entidad Torre Melina S.A. le prestara la suma de 50.000 euros, cantidad que se comprometía a devolver en el plazo de sesenta días.

El acusado ante la imposibilidad de devolver el dinero recibido, propuso al Sr. Jesús Luis destinar la cuantía recibida a la que Jesús Luis añadiría 72.342 euros, a la compra de un vehículo Mercedes en Alemania cuyo precio era de 122.342 euros, a sabiendas de que carecía de dinero para efectuar la compra y con el propósito de obtener un beneficio ilícito, a lo que el Sr. Jesús Luis accedió entregando al acusado un cheque de importe 72.342 euros en fecha 25 de marzo de 2008.

El acusado no realizó gestión alguna para la adquisición del vehículo, destinando el dinero recibido a otros pagos. ".

Conforme a tales hechos consta la existencia de una maniobra engañosa consistente en: 1º) Solicitar un préstamo de dinero a Jesús Luis . Préstamo que fue concedido por la sociedad que éste gestionaba TORRE MELINA S.A. El importe del préstamo ascendió a 50.000 euros. 2º) Al no poder devolver el dinero, el recurrente propuso a Jesús Luis la adquisición de un vehículo Mercedes cuyo valor de compra eran 122.342 euros. Jesús Luis aceptó, y le entregó la diferencia en un cheque por importe de 72.342 euros. 3º) El recurrente no realizó ninguna gestión para la adquisición del vehículo. Es decir, que en el ámbito de su actividad comercial de venta de vehículos a la que se dedicaba el recurrente, simuló la disponibilidad de un vehículo, careciendo de la misma, para de esta manera obtener un total de 122.342 euros que no ha reintegrado a Jesús Luis . Existe pues, engaño bastante, apreciado en un juicio ex ante, al haber desplegado el recurrente unas maniobras fraudulentas con el objetivo de producir un error en la víctima, quien actuó bajo el convencimiento de que el vehículo sería entregado por una persona que tenía un local abierto al público, dedicado a la venta de vehículos que se importaban de Alemania.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 del Código Penal , por denegación indebida de prueba.

2. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión".

   El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en esta sede casacional ( STS 79/2003 ).

3. El recurrente considera que se denegó indebidamente la práctica de la prueba testifical propuesta y admitida por el Tribunal. No consta en el acta del juicio oral la protesta por su no realización. Por otro lado, no se indica por el recurrente qué testigos no depusieron en el juicio oral, ni la importancia o relevancia de su testimonio, en una causa cuya principal prueba de cargo fue la declaración de Jesús Luis y la documental que acredita las entregas de dinero.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE TORRE MELINA S.A.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 74.1 del Código Penal .

2. La jurisprudencia, en sentencias como la de fecha 2-11-2011 , establece los requisitos del delito continuado del art. 74.1 del Código Penal :

   1. Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

   2. Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

   3. Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

   4. Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

   5. Unidad de sujeto activo.

   6. Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

3. El recurrente, acusación particular, considera que debió de haberse calificado el hecho como delito continuado porque existieron dos disposiciones patrimoniales. Ahora bien, los hechos probados expresan un mismo plan por parte del recurrente para hacerse con el dinero de Jesús Luis . Primero le solicita un préstamo, y ante la dificultad o imposibilidad de devolución, le propone la compra de un vehículo por un importe superior, a lo que la víctima accede, entregando una cantidad mayor que corresponde al valor de venta. No existen dos infracciones penales, sino un único delito de estafa en el que la maniobra engañosa se desplegó en su totalidad mediante dos momentos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 250.1.6º del Código Penal y 66.1 del Código Penal , relativo al abuso de relaciones personales y comerciales por parte del acusado.

2. La Jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º (actual art. 250.1.6º) del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

   La jurisprudencia considera que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual art. 250.1.6º) del C. Penal ), queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

3. El recurrente considera que debió de haberse apreciado la agravación de abuso de relaciones personales o aprovechando su credibilidad empresarial o comercial establecida en el vigente art. 250.1.6º del Código Penal . En los hechos probados no se observa un quebranto de una mayor confianza en las relaciones comerciales que sostenían la víctima y el recurrente, que la propia del engaño urdido por este último. No consta en los hechos probados la presencia de relaciones comerciales previas entre ambos basadas en la credibilidad empresarial del recurrente, o la existencia de un cumplimiento de obligaciones comerciales y legales por parte de éste último. Es decir, no se considera probado que la víctima rebajara su nivel de cautela debido a la credibilidad profesional ofrecida por el acusado. No consta probado un aprovechamiento específico de su credibilidad empresarial, porque nada se dice respecto a la misma.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE MONUMENTAL CARS S.L.

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). A esta Sala le corresponde la verificación de la motivación fáctica y si ésta alcanza el estándar de racionalidad exigible ( STS 8-6-2011 ). Es decir, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. La parte recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque se la ha condenado como responsable civil subsidiaria. El Tribunal de instancia declara como responsable directo al recurrente y subsidiario a la entidad MONUMENTAL CARS SL. Existen pruebas suficientes que determinan esta responsabilidad en atención a: 1) El recurrente era el administrador de esta entidad. 2) El negocio jurídico ficticio propuesto por el recurrente consistía en la compra de un vehículo, actividad a la que se dedica esta entidad. En definitiva, procede la aplicación del art. 120.4º del Código Penal , por cuanto el recurrente trabajaba para la entidad MONUMENTAL CARS, y el delito se desarrolló en el ejercicio de su actividad de venta de vehículos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

3. El recurrente considera que se ha valorado incorrectamente dos documentos que acreditan los pagos a la víctima. En concreto se citan los folios 52,72, 53 y 69 correspondientes a dos órdenes de pago para la adquisición de un vehículo en Alemania, siendo beneficiario Lucas , por un importe muy inferior al que determinó la adquisición del vehículo. Ahora bien, tales documentos se encuentran contradichos con las propias manifestaciones del acusado en el plenario, que indican que no había hecho ninguna gestión para la compra del vehículo Mercedes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. La entidad recurrente considera que la sentencia infringe la ley, al haber condenado al Sr. Leonardo como autor de un delito de estafa, por cuanto no existió engaño. El motivo casacional alegado obliga a respetar los hechos probados, y en los mismos concurre el engaño apreciable en el delito de estafa, tal y como hemos señalado en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA