STS 612/2011, 8 de Junio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3893 |
| Número de Recurso | 2091/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 612/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Heraclio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 22ª, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Ana María Nieto Altuzarra.
El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, incoó diligencias previas número 5532/2009 contra Heraclio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 22ª, que con fecha nueve de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO.- Que el acusado, Heraclio , mayor de edad, de nacionalidad senegalesa, en situación ilegal en España y sin antecedentes penales, sobre las 21.20 horas del día 6 de octubre de 2009 en la Calle Egipciaques de Barcelona, tras conversar brevemente con Silvio , le entregó a cambio de 8,70 euros, un pequeño envoltorio que contenía 0,083 gramos de heroína con un porcentaje de pureza del 30,71 % +/-1,44 %.- Que en el momento de la detención al acusado le fueron intervenidos 9 envoltorios más, conteniendo la cantidad total de 0,683 grs (peso neto) de heroína con una riqueza base del 28,64 % +/-0,92 %, y otros cuatro envoltorios conteniendo la cantidad total de 0,603 grs (peso neto) de cocaína, con una riqueza base de 14,23 % +/-0,46 %, sustancias todas ellas que el acusado pensaba destinar a la venta ilícita a terceros.- Además al acusado le fue ocupada la cantidad de 63,70 euros que procedían de la venta de sustancias estupefacientes a terceros.- El precio del gramo de heroína y cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros aproximadamente ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : CONDENAMOS a Heraclio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA a la pena de tres años de prisión, y multa de 50 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de las costas procesales.- ACORDAMOS el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Heraclio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de mayo de 2011.
Se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el desarrollo del recurso se cuestiona el derecho a la presunción de inocencia indicando que no existe suficiente prueba sobre el tráfico de estupefacientes y que las sustancias halladas en su poder eran para su autoconsumo y no iban destinadas al tráfico.
Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 , la nº 508/2007 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia de la Audiencia, los siguientes: 1) declaración testifical de los agentes de policía: se observa como el recurrente entrega a una persona un envoltorio y ésta una cantidad de dinero; al comprador se le intervino el envoltorio y al recurrente varios envoltorios en el momento de ser detenido, ocupándosele la cantidad de 63,70 euros; 2) análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada en los envoltorios; el entregado al comprador contenía heroína con un peso de 0,083 gr y riqueza del 30,71% (más menos 1,44%), de los envoltorios hallados al recurrente, 9 de ellos contenían 0,683 gr de heroína con una riqueza del 28,64% (más menos 0,92%) y otros 4 contenían 0,603 gr de cocaína con una riqueza del 14,23% (más menos 0,46%).
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente efectuó actos de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y tenía las mismas para difundirlas a terceros dado el número de envoltorios hallados, su peso y la variedad de las sustancias que tenía en su poder, por lo que no puede considerarse que tales sustancias fueran para su autoconsumo.
Por todo lo cual procede desestimar el recurso presentado por este motivo.
La parte recurrente considera que procede la revisión de la sentencia de instancia por aplicación del art. 368.2 del Código Penal . La aplicación de este precepto supondría una minoración de la pena impuesta por el Tribunal de instancia.
La disposición transitoria 1ª de la LO 5/2010 , establece que " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor ".
La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»
Como afirma la STS 32/2011 " estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta al principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado ".
En este caso no procede aplicar la atenuación prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal por las siguientes razones: 1) La pena impuesta al recurrente es imponible conforme al actual art. 368 del Código Penal. 2 ) Los hechos son graves. Al recurrente se le intervienen varios envoltorios de droga. Así, se interviene el envoltorio entregado al comprador y otros nueve más que contenían heroína y otros cuatro con cocaína. Por lo tanto, el recurrente tenía en su poder una importante cantidad y variedad de sustancias estupefacientes cuyo destino era la venta y difusión a terceros, con el consiguiente riesgo para la salud de éstos. La tenencia de un total de catorce envoltorios (uno de ellos entregado) para ser trasmitidos a terceros no constituye un eventual u ocasional acto de tráfico de estupefacientes sino una tenencia orientada y reiterada al tráfico y difusión de drogas, lo que determina la gravedad de los hechos delictivos. 3) No existen especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen una atenuación de su responsabilidad.
Procede pues desestimar el motivo propuesto.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Heraclio , contra la sentencia dictada por la sección vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 9 de junio de 2010 , que le condenó por un delito contra la salud pública, con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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