ATS 852/2014, 24 de Abril de 2014

Por la Audiencia Provincial de Salamanca (sección 1º), en el Rollo de Sala 26/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 1192/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2013 que:

-Absolvió libremente a la acusada Brigida de los delitos de estafa, que le habían sido imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por algunos de los querellantes, declarando de oficio las tres sextas partes de las costas.

-Absolvió libremente al acusado Luis Angel del delito de estafa imputado por algunos de los querellantes, declarando de oficio otra sexta parte de las costas.

-Condenó a Luis Angel como autor responsable de un delito de estafa inmobiliaria, previsto y penado en el artículo 251.2 del CP , y un delito continuado de estafa, de los artículos 249 , 250.1.5º del CP , con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero de los delitos indicados; y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el segundo; con el pago de las costas que le correspondan y el abono de la responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Sánchez González actuando en representación de Luis Angel , con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba. 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de ley, por infracción del artículo 251.2 del CP , en relación con el artículo 248.1 del CP . 3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim infracción de ley, por infracción del artículo 849.1 del CP , en relación con los artículos 249 y 250 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Las partes recurridas, Ángel Daniel , Enriqueta , Alexander y Flor , representados por la Procuradora Dª. Mª Pilar Cortés Galán, se opusieron al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) Como primer motivo se alega al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , error en la valoración de la prueba.

El motivo se plantea, en primer lugar, en relación con las viviendas transmitidas a los querellantes Alexander Y Flor .

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados los obrantes a los folios 617 a 638, que acreditan ingresos por valor de 664.406,39 euros, en la cuenta donde estaba domiciliada la hipoteca que gravaba las viviendas.

Se alega que debería recogerse ese extremo en el relato de hechos probados ya que los ingresos se efectúan para la amortización de la hipoteca que grava la promoción de la que forman parte las viviendas transmitidas. Estos ingresos suponen que el acusado estaba en la creencia de que las viviendas se encontraban libres de cargas cuando se otorgó la escritura pública,

En segundo lugar, en relación con las viviendas transmitidas a Ángel Daniel y Enriqueta se invocan los folios 66 a 74 de las actuaciones, donde obra una transferencia que se incorpora a la escritura pública, que debería también constar en el relato de hechos probados, pues indica que el acusado estaba en la creencia de que el importe de la transferencia estaba destinado a cancelar la hipoteca que gravaba los inmuebles. Por ese motivo se afirmó que estaban libres de cargas y que se procedería a la mayor brevedad a la cancelación de la hipoteca.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que los acusados Brigida y Luis Angel , constituyeron la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA SL, que tenía como objeto social, entre otros, la construcción, en todas sus modalidades, de edificación y obra civil, en cualquiera de sus manifestaciones; la acusada era la administradora única, y el acusado tenía la condición de apoderado.

En fecha 12 de marzo de 2004, los querellantes Alexander Y Flor , concertaron contrato privado de permuta con la entidad citada, representada por el acusado, al que conocían por mediación de un hijo suyo. En virtud del contrato los querellantes transmitían tres solares de su propiedad a la sociedad de los acusados y ésta se comprometía a entregar a cambio dos viviendas del edificio a construir en los citados solares, que aparecían ya concretadas. En el contrato se estipuló que la mercantil podía constituir hipoteca sobre las fincas transmitidas para financiar la construcción de las viviendas, pero deberían quedar libres de las referidas cargas las que debían ser entregadas a los querellantes. Este contrato fue firmado por el acusado.

En fecha 25 de agosto de 2004, los querellantes y la mercantil otorgaron ante notario escritura pública de compraventa, por la cual, los primeros vendían a la entidad los solares antes referidos por precio de 163.180,00 euros. En la misma fecha los querellantes y la mercantil, representada en este acto por la acusada Brigida , suscribieron un nuevo documento privado en el que se establecía que, aun cuando la escritura pública recogía que los vendedores habían recibido el precio de la sociedad compradora, ambas partes reconocían que no habían recibido cantidad alguna por esa transmisión; y que como contraprestación la sociedad se obligaba a transmitir a los vendedores dos viviendas, las letras A y B de la planta primera, que deberían estar totalmente libres de cargas.

Mediante escrituras públicas otorgadas en fecha 26 de diciembre de 2007 ante notario, los querellantes y la sociedad, representada en este acto por el acusado como apoderado de la misma, procedieron a formalizar en forma de compraventa la entrega de las viviendas, haciendo constar que la parte transmitente manifiesta que están libres de cargas y gravámenes.

Sin embargo, lo cierto es que las viviendas se encontraban gravadas con hipoteca, para responder de las cantidades de 80.458 y 97.253 euros, de principal, respectivamente.

Asimismo, los querellantes concertaron con la sociedad representada por el acusado, la compraventa de una plaza de garaje, la numero 4, pagando en el momento de la firma la cantidad de 5144,66 euros y el resto a pagar en el momento de la escritura, que se formalizo en fecha 2 de enero de 2008, en la que manifiesta el transmitente que está libre de cargas.

Lo cierto es que la plaza de garaje estaba gravada con hipoteca para responder de la cantidad de 8188 euros.

Para la amortización y cancelación de las hipotecas que gravaban las viviendas y la plaza de garaje, los querellantes, con fecha 14 de marzo de 2001, habían abonado la cantidad de 168.135,32 euros, quedando pendiente de pagar 9.761,87 euros.

-En fecha 19 de diciembre de 2007 la sociedad representada por el acusado, formalizó como vendedora escritura pública de compraventa con los querellantes Ángel Daniel y Enriqueta , como compradores, con los que mantenía una relación de amistad, sobre una vivienda, haciendo constar que aunque estaba gravada con una hipoteca había quedado libre de cargas, comprometiéndose a realizar la cancelación de la misma en el plazo más breve posible y pagar los gastos de cancelación.

El precio de la vivienda es de 84.531,16 € y fue pagada por el comprador en la forma que se recoge en la escritura.

La vivienda realmente estaba gravada con una hipoteca para responder de 114.020 euros de principal.

Igualmente la sociedad representada por el acusado, formalizó como vendedora, escritura pública de compraventa con los mismos compradores, sobre otra vivienda y una plaza de garaje, en fecha 15 de abril de 2008. Se hace constar que las fincas, que inicialmente estaban gravadas como garantía de un préstamo, están libres de cargas por haber sido los préstamos ya pagados, estando pendientes únicamente de cancelarse registralmente.

Sin embargo, la vivienda se encontraba gravada con hipoteca para responder de 62.188 euros, y la plaza de garaje, con hipoteca por 8.188 euros.

Al no haberse hecho frente a los pagos ni por la sociedad vendedora ni por los compradores, las mencionadas fincas o bien han sido ya adjudicadas a terceros, o se encuentran en ejecución.

En relación con los documentos invocados en el recurso, pretende acreditarse, a partir de los mismos, que el acusado desconocía la subsistencia de las cargas que gravaban los inmuebles transmitidos, y tenía la creencia de que habían sido cancelados.

No obstante entendemos que dichos documentos que reflejan transferencias bancarias, no pueden denominarse como literosuficienes, ya que como hemos manifestado reiteradamente para que concurra este requisito el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y precisamente en este caso son argumentaciones, que además contradicen los hechos probados, lo que viene a realizar el recurrente.

Es así, por más que se efectuaran los pagos que se recogen en la documentación invocada, que suponen un conjunto de ingresos efectuados en una cuenta de la entidad Caja de Badajoz. Lo cierto es que la vivienda y el garaje trasmitidos al matrimonio Alexander y Flor , estaban gravados con sendas hipotecas, hasta el punto de que en abril de 2012 habían abonado ya la cantidad de 168.135,32 euros, y aun les quedaba por pagar 9.761,87 euros.

Es evidente que el hecho de que se ingrese una cantidad en la cuenta correspondiente a una promoción de viviendas, no significa que se cancelen las hipotecas correspondientes concretamente a dos de ellas, como efectivamente ha ocurrido en este caso, en el que las cargas de están viviendas no se habían cancelado y han tenido que ser abonadas por los compradores.

En cuanto a las viviendas y plaza de garaje vendidos a Ángel Daniel y Enriqueta , aun cuando en la escritura pública de compraventa se incorpora una transferencia efectuada por el vendedor, no consta que la misma estuviera destinada a la cancelación de las hipotecas que gravaran los bienes vendidos, que de hecho estaban aún gravados cuando son transmitidos, y el banco ha ejecutado las hipotecas por impago, por lo que las mismas no se pagaron ni se cancelaron, tal y como se había obligado el vendedor.

En definitiva, el recurrente pretende inferir, a partir de unas operaciones económicas, que desconocía la subsistencia de las cargas que gravaban los inmuebles transmitidos, y esta inferencia excede del motivo invocado que se refiere, como ya se ha indicado a documentos literosuficientes, que por sí mismos, evidencian el error en que incurrió el tribunal, no que puedan servir de base para que el recurrente fundamente argumentaciones que contradigan el relato de hechos probados que obra en la sentencia.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de ley, por infracción del artículo 251.2 del CP , en relación con el artículo 248.1 del CP ,

En el desarrollo del motivo se argumenta, en relación con los querellantes Alexander y Flor , que no se explica en la sentencia en qué se basa la Sala para concluir que el acusado era conocedor de que las cargas seguían existiendo.

Se mencionan nuevamente los documentos contenidos en los folios 617 a 638, estableciéndose que el acusado era conocedor de que había ingresado una importante cantidad en el año 2007, y pensaba que las hipotecas estaban canceladas. Por lo tanto, en relación con ese concreto hecho, procede la absolución del acusado.

Se añade que en el citado supuesto no existía tampoco engaño, puesto que los querellantes sabían que la finca iba a ser hipotecada, y aun así no comprobaron si la misma se había cancelado.

Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la LECrim infracción de ley, por infracción del artículo 849.1 del CP , en relación con los artículos 249 y 250 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta, que no queda acreditado el dolo, tampoco hay engaño bastante, ni ánimo de lucro.

Se mencionan también los documentos invocados en el anterior motivo en los que fundamenta la creencia del vendedor de que las cargas estaban canceladas.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La STS nº 118/2006 de 13-2 , en relación con el delito de estafa y el requisito del engaño, afirma lo siguiente: "La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto, aunque de base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria".

   Únicamente se excluye el engaño burdo. Como dice la STS 928/2005 , "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Pero como también se señala en la. 162/2012, de 15 de marzo, no es admisible "que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales". En el mismo sentido establece la STS de 30-04-2013 que, "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

3. En el presente caso entendemos que concurre el elemento del engaño bastante.

   En las dos transmisiones de viviendas, existía una relación previa entre el acusado y los compradores, que facilitó que éstos depositaran su confianza en aquél. Además el acusado se dedicaba profesionalmente a la construcción de viviendas de todo tipo, lo que proyectaba una imagen de solvencia profesional.

   A lo anterior debe añadirse que las partes compradoras no actuaron de forma negligente, pues se recogieron una serie de cláusulas en los respectivos contratos que firmaron con el acusado. Así en el caso de Alexander y Flor se hacía constar expresamente que aun cuando se hipotecara la finca, nunca se gravarían las viviendas concretas que debían entregarse, y así se recogió tanto en el primer contrato de cesión, como después en el contrato de compraventa de las viviendas; igualmente Ángel Daniel y Enriqueta hicieron constar en el contrato expresamente que los inmuebles habían quedado libres de cargas y que se procedería a la cancelación de la hipoteca; es decir, que los compradores se ocuparon de que los pactos relativos a las cargas de los inmuebles se reflejaran expresamente en los contratos firmados, siendo cuestión distinta que el acusado, desde el momento inicial, supiera que no iba a cumplir los mismos.

   En este punto el dolo inicial, o la voluntad inicial de incumplimiento del acusado se evidencia desde el momento en que, a pesar de la documentación invocada que se refiere a pagos genéricos, no se acredita pago alguno, destinado específicamente a abonar las cargas concretas que gravan los inmuebles, que el acusado sabía que existían y estaban vigentes en el momento de la transmisión pues él era el propietario de los mismos, y en consecuencia, tampoco se practicó por su parte actuación alguna tendente a su cancelación en el registro. Es más, ni aún después de la venta, se ha realizado pago alguno por parte del acusado, siendo en un caso los compradores los que se vieron obligados a pagar las cargas y perdiendo los inmuebles los compradores por impago en otro de los supuestos.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de ley, al haberse infringido el artículo 66.1 1º, en relación con el artículo 67 y 50.5, todos ellos del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que a pesar de haberse estimado la existencia de una atenuante, las dilaciones indebidas, no se ha impuesto la pena mínima, y se ha tenido en cuenta la cuantía de la defraudación, que ya había sido valorada para aplicar el artículo 250 del CP .

Se desconoce también el criterio para fijar la cuota de multa en 10 euros diarios.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. En el caso que nos ocupa, la sentencia en el Fundamento de Derecho Sexto establece:

-en relación con el delito de estafa inmobiliaria, la pena que fija el artículo 251 del CP , es de uno a cuatro años, debiendo fijarse en su mitad inferior, al concurrir una circunstancia atenuante, y dentro de este marco, habida cuenta de la entidad del perjuicio causado a los querellantes Alexander y Flor , se fija la pena en dos años de prisión.

-en relación con el delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º, la pena fijada es de uno a seis años de prisión, teniendo en cuenta la circunstancia atenuante de un lado, y la aplicación del artículo 74 párrafo segundo del CP de otro. Teniendo en cuenta la continuidad delictiva y el perjuicio total causado a los querellantes Ángel Daniel y Enriqueta se fija la pena en dos años de prisión.

En ambos casos, por lo tanto, se han observado los límites legales, y se han expuesto los criterios para fijar la pena dentro de los mismos, especialmente el enorme perjuicio, dadas las cantidades de dinero defraudadas y la clase de bienes sobre los que recae la estafa, que se ha causado a los perjudicados.

En cuanto a la fijación de la cuota diaria de multa en 10 euros, no se puede considerar exagerada o desproporcionada, especialmente teniendo en cuenta la entidad económica de las operaciones que realiza el acusado.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: