STS, 5 de Junio de 1997

Impugna el Ministerio Fiscal el fallo absolutorio dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña el 17 de septiembre de 1996, en causa seguida contra Emilia, por presunto delito contra la salud pública, con un recurso de casación por infracción de ley conformado en un motivo único, que se ampara en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 344 del Código Penal de 1973.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la causa, imputó a Emilia, un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 344 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y dos millones de pesetas de multa, con sus accesorias y costas procesales. Tal calificación fue sostenida en el acto del juicio oral y confirmada y ratificada al elevar a definitivas tales calificaciones provisionales.

Pone el acento el recurso dentro del cauce casacional utilizado, el absoluto respeto al factum, constituido no sólo por el propio relato de hechos probados, sino con los datos puramente fácticos que obren en los fundamentos jurídicos de la sentencia, añadiendo que el punto de discrepancia con la resolución a quo se encuentra en la existencia del elemento subjetivo de la infracción, que puede ser atacado, según reiterada doctrina de esta Sala por la vía impugnativa de infracción de ley, al nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal -ad exemplum, sentencias de esta Sala II de 26 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1987, 20 de febrero y 20 de marzo de 1988, 29 de junio de 1990-, añadiendo la sentencia 1260/1995, de 11 de diciembre, en su Fundamento de Derecho segundo, que« los juicios de valor aparecen siempre definidos como simples opiniones o simples convicciones asumidas por los jueces respecto de una serie variada de íntimos sentimientos o quereres, por lo común escondidos en lo más profundo de la mente de cuantos se mueven alrededor del delito, cuando aquellos son necesarios para juzgar los hechos -ver sentencias de 24 y 29 de abril de 1995->> Y sigue diciendo la repetida resolución:

«Como dice el propio recurrente en base a una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, los juicios de valor no son pues hechos en sentido estricto, de tal modo que, al no ser datos aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha, es decir, quedan al margen de la presunción de inocencia, sin perjuicio de lo cual resulta evidente la necesidad de probar aquellos hechos en los que se apoyan los juicios de valor, entonces sometidos a la presunción.

Mas esa convicción íntima sobre la intención del acusado puede obtenerse en base a pruebas directas o con apoyo en pruebas indirectas e indiciarias como acontece por lo común. surge entonces una estrecha relación entre el juicio de valor y la prueba indiciaria en tanto que ésta sirve como medio racional o lógico, nunca arbitrario, para obtener aquello que se acoge y se asume en la inferencia de los jueces>>

Añade el Ministerio Fiscal, que para tales fines, juicios de valor o inferencia o determinación de elementos personales y subjetivos de la infracción, es apta la prueba indirecta o indiciaria y cita al respecto, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala de casación para concluir que ello acontece en esta causa, especificando los indicios concurrentes a la vista de la doctrina jurisprudencial aplicable.

El Tribunal de instancia, pese a declarar probados por su inmediación con la prueba practicada en el plenario, que unos funcionarios policiales que se encontraban de servicio, alertados porque en la Plaza de Monforte de La Coruña se estaba vendiendo droga, acudieron a tal lugar pudiendo observar "como a una mujer que estaba sentada en un banco -y que era la acusada- se el acercaba un individuo y, a continuación se producía un trueque entre ambos, guardando éste en un bolsillo del pantalón lo que había recibido, si bien al ser registrado, instantes después, por uno de los funcionarios policiales, que le había seguido, no se le encontró cosa alguna relacionada con el objeto de la pesquisa, mientras tanto, otro desconocido se aproximó a la acusada y tuvo lugar un nuevo intercambio de algo entre ellos, hasta que, finalmente, cuando otros tres jóvenes se disponían a abordarla, apareció por el lugar un coche patrulla del 091, lo que provocó la dispersión de aquellos", añadiendo, asímismo, que "se procedió entonces, a la detención de Emilia, a quien le fué ocupada en circunstancias no bien determinadas, una pequeña bolsa que contenía diecinueve pajitas y, en el interior de cada una de ellas, una sustancia... que resultó ser heroina con un peso neto conjunto, de 0'720 gramos y un grado de pureza del 48,60 gramos, siéndole también encontradas cuatro mil pesetas en billetes y en moneda" y, por último, se expresa que Emiliaes consumidora de la sustancia intervenida y presenta síndrome de inmunodeficiencia adquirida", absuelve a la acusada por no existir constancia de que entregase a terceros la substancia estupefaciente y porque la tenencia está justificada en su condición de consumidora.

Esta Sala en su censura casacional, en este supuesto, limitado al juicio de inferencia de la preordenación al tráfico de la sustancia aprehendida a la acusada en la base de los indicios existentes en la causa, debidamente acreditados, no puede estar de acuerdo con la solución adoptada por el Tribunal de instancia. El órgano a quo se apoya en la exigüidad de la ilícita sustancia ocupada a la mujer, lo que podía determinar el autoconsumo, habida cuenta de su carácter de adicta a la heroina. Con sólo tales datos escuetos la tesis absolutoria de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña resulta incuestionable, pero aquí radica su error en el juicio axiológico de inferencia, según las reglas de la lógica y las normas de experiencia y es que toma esos dos datos exclusivos y prescinde de los demás, muy numerosos, por cierto, que cuestionan y contradicen tal primera impresión.

Así, soslaya o prescinde de los siguientes datos explicitados en el factum:

1. Que los policías nacionales cuyos números se expresan en el probatum "acudieron a la Plaza de Monforte de La Coruña, al ser alertados, donde al parecer se estaba vendiendo droga". El dato indiciario no resulta irrelevante, porque no se trata de dos funcionarios policiales que en su ordinario servicio observan algo sospechoso, sino que se les comunica que en un determinado lugar se está cometiendo un delito contra la salud pública y por ello acuden allí.

2. Una vez en tal sitio, observan a la acusada, sentada en un banco, se le acerca un individuo y a continuación se produce un trueque, entre ambos. Tal dato inatacable figura en el hecho probado y acredita un cambio de objetos o de objetos y dinero entre la acusada y el individuo que se acerca al banco donde ésta se encuentra sentada. Añade, además el factum que el desconocido "se guarda en el bolsillo del pantalón lo que había recibido".

   No importa que el funcionario policial que sigue a este desconocido, no le encuentre nada relacionado con el objeto de la pesquisa, pues lo ha podido arrojar, esconder o traspasar a otro, al conocer ser seguido o vigilado. Los dos hechos son inatacables. El trueque se ha producido y el individuo ha recibido algo que se guarda en su bolsillo aunque luego al ser registrado no se le encuentre.

3. Otro desconocido se acerca a la mujer y se produce igualmente otro intercambio entre ellos.

4. Por si ello no fuera ya suficiente, otros tres jóvenes se disponían a abordarla, en cuyo momento por la aparición en el lugar de un coche patrulla del 091, se dispersaron.

5. Se procede entonces a la detención de la mujer y se le ocupa una pequeña bolsa que contenía 19 pajitas y en el interior de cada una de ellas, heroina, cuyo peso conjunto alcanzó los 0'720 gramos y una pureza del 48,64/%.

   A su vez, este indicio acreditado e inatacable, como los demás, determina las siguientes consideraciones en atención a la condición de consumidora de la sustancia intervenida por la acusada: a') La distribución de la droga en 19 pajitas resulta innecesario para una consumidora, pues tal reparto de sustancia en tales recipientes sólo encuentra razón y sentido para la venta a terceros, cuando un comprador sólo desea una o varias. b') Si la acusada es consumidora y el consumo es atípico resulta ilógico la negación de algo acreditado, cual es la ocupación de 19 pajitas con heroina en su poder.

La exigüidad de la droga aprehendida puede determinar la demostración y el acreditamiento de la atipicidad de la conducta posesoria de la ilícita sustancia cuando el tenedor sea consumidor de la misma, lo que acredita la inferencia del autoconsumo impune. Por ello esta Sala ha tenido que descender al casuismo para señalar las cantidades ocupadas que pueden presumirse en tal sentido y ajenas al ilícito tráfico. Ello es cierto y no puede desconocerse, pero es igualmente exacto y ello implica una regla de experiencia y de ciencia oficial del Tribunal de instancia y de casación, que el tráfico, en no pocas ocasiones, financia el autoconsumo y que no se puede polarizar el traficante y el consumidor porque en la misma persona pueden reunirse ambas cualidades. En atención a tal punto es por lo que la doctrina de este Tribunal ha acudido a la teoría de los excedentes, de tal modo que cuando la cantidad ocupada al adicto excede del acopio de tres a cinco días, en unas cantidades variables, pero que oscilan entre 0'14 y 0'25 gramos por dosis con un máximo por día de cuatro dosis se estima que la cantidad está preordenada al tráfico. Han sido muy numerosas las resoluciones de esta Sala de casación que han valorado la cantidad ocupada como destinada al tráfico cuando exceda de la razonablemente destinada al propio consumo -sentencias de 11 de marzo, 3 de abril y 30 de octubre de 1984, 17 de mayo de 1985, 14 de marzo, 11 de julio y 8 de octubre de 1986, 20 de julio de 1987, 9 de mayo y 14 de julio de 1988, 20 de abril de 1989, 6 de febrero y 17 de julio de 1990, 27 de diciembre de 1991, 951/1993, de 28 de abril y 2242/1993, de 5 de octubre, entre otras muchas-. En atención a dicha doctrina la cantidad de heroina ocupada a la acusada 0'720 gramos, ciertamente no supera el autoconsumo de tres a cinco días según los controles jurisprudenciales.

La ocupación de la sustancia en diecinueve pajitas podría hacer pensar en su expendición, pero también el consumidor la adquiere en tales condiciones cuando compra dosis pequeñas.

Pero existe una pluralidad indiciaria que la Sala de instancia ha desconocido y por ello esta Sala de Casación ha condenado la posesión de cantidades escasas en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el número de papelinas (14 en el caso) -auto de 14 de mayo de 1996 que estimó tal ocupación con virtualidad para enervar la presunción de inocencia- o el arrojar la sustancia al ser sorprendida por la Policía -sentencia 1260 /1995, de 11 de diciembre-.

Hay que concluir con el Ministerio Fiscal que la cantidad no puede ser la determinante y se ha inducido la finalidad difusora del propósito de ocultación de la sustancia, o de otras circunstancias.

Ante la pluralidad de elementos indirectos hay que reputar el animus de difusión. Los dos contactos acompañados de trueque con individuos, la pretensión de otros de acudir a ella y huir ante la presencia policial, la ocupación de 19 pajitas con droga en su interior, la negación de su posesión ante la atipicidad del autoconsumo, suponen una pluralidad indiciaria que hace aflorar el elemento subjetivo del destino al tráfico.

Concurren aquí los requisitos exigidos por este Tribunal, bastando por todas la completa sentencia 507/1996, de 13 de julio que expresa: «Conviene señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha configurado la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios -por todas, sentencias de 7 de octubre de 1986, 28/1992, 10 de enero; 468/1993, 6 de marzo; 1239/1993, de 31 de mayo; 1698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1051/1995, de 18 de octubre, y 1/1996 de 19 de enero-, en base a las siguientes condiciones:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.- Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.- No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código Civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.- No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" -por todas, sentencias de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991-; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. - Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal>>

No sólo la pluralidad de los hechos-base, sino su acreditamiento por prueba directa, su carácter periférico o concomitante con el dato a probar, su interrelación, no sólo con el hecho nuclear de la posesión de la sustancia, sino entre sí todos ellos y la racionalidad de tal inferencia concurren y ello determina el acogimiento del motivo y su recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 18 de octubre de 1996, en causa seguida a Emilia, por delito contra la salud pública, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 3 de La Coruña (Procedimiento Abreviado 3/96) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña por el presunto delito contra la salud pública, contra Emilia, nacida el 7 de julio de 1960, hija de José y de Soledad, natural y vecina de La Coruña, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 17 de septiembre de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínes-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En la realización del citado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de delito o falta>>

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación al caso.III.