ATS 246/2002, 1 de Febrero de 2002

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en autos nº 16/2000, por delito contra la salud pública, se interpuso Recurso de Casación por Felipe y Santiago mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Sres. de Cabo Picazo y Estévez FernándezNovoa, respectivamente.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes, recurso de casación por el motivo de infracción de ley, al amparo del artículo 849, 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por Quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 15 de febrero de 2001, en la que se condenó a Felipe, a la pena de 3 años de prisión y multa de 348.258 pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de la mitad de las costas causadas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción. Asimismo se condena en la referida Sentencia a Santiago, como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 124.129 pesetas, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, con la misma accesoria y pago de la mitad de las costas procesales.

RECURSO DE Felipe

Como primer motivo casacional fundamenta la representación procesal del acusado Felipe su recurso en quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la partes y que se considere pertinente.

1. Afirma el recurrente que se propuso la práctica de prueba pericial consistente en reconocimiento forense del acusado, medio probatorio que fue solicitado en la fase de instrucción y que fue rechazado sin razonamiento alguno por parte de la Sala de Instancia, y que consideraba pertinente, sin que pudiera recurrir la resolución dictada, al declarar secretas las diligencias de instrucción.

2. La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SS. de 30 de octubre de 1.991 y 29 de abril de 1.992, entre otras), como del Tribunal Supremo ( SS. de 14 de abril y 12 de mayo de 1.997, entre otras), pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Para la viabilidad de este motivo, la Jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 9 de junio de 2001 - viene exigiendo los siguientes requisitos:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

   2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo,

   3. ) Que la prueba propuesta sea denegada,

   4. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y,

   5. ) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

   Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. Desde el punto de vista de la relevancia, en su aspecto formal, se exige la oportuna protesta ante la denegación de práctica de la diligencia de prueba, y es asimismo necesario que, además de formular protesta por la parte proponente contra la denegación, se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo ( STS. 21 de marzo de 1.995 y 28 de diciembre de 2000 ).

3. En el caso presente, lo cierto es que la prueba a la que se refiere el recurrente, pericial forense sobre situación de adicción a sustancias tóxicas del acusado, no cumple tal requisitos de pertinencia y relevancia. Así, y en primer lugar, la misma no fue solicitada en el momento procesal oportuno, ya que lo único que consta, en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado, es que no se muestra conforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal, para a continuar afirmar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no solicitando la práctica de pericial médica alguna, tal y como manifiesta en esta vía casacional. A ello debe de sumarse que es la misma Sala de Instancia la que aprecia la existencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de grave adicción a sustancias tóxicas, a partir de un informe médico obrante al folio 15 de las actuaciones. La Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena en su artículo 656 a las partes manifestar en sus escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, habiendo señalado la doctrina jurisprudencial de este Tribunal de casación que, salvo los supuestos excepcionales del art. 729, las pruebas se han de proponer inexcusablemente en los escritos de calificación provisional -sentencia de 14 de mayo de 1.999, entre otras muchas-.

   Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al no haberse solicitado la práctica de prueba pericial forense en tiempo y forma, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se plantea, como segundo motivo de casación, vulneración de precepto constitucional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución Española .

1. Entiende la defensa del acusado que no existe una sola prueba de cargo suficiente para enervar tal principio de presunción de inocencia, toda vez que de la prueba practicada en el acto de la vista no se ha probado la

   comisión del hecho delictivo imputado, discrepando del resultado de la prueba testifical practicada en el Juicio Oral.

2. Ya es doctrina reiterada de esta Sala - SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

   Pues bien, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que los hechos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la Sentencia condenatoria ( SSTC de 28 de junio de 1.999 y 24 de julio de 2000, por todas). O, de otro modo, cuando -como aquí ocurre- la culpabilidad del acusado se infiera de prueba indiciaria, «el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser "coherente, lógico y racional, entendida la razonabilidad, por supuesto, no como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( STC de 16 de noviembre de 1.998 ). Ello permitirá que este Tribunal pueda examinar, cuando se le solicite, la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC de 5 de mayo de 2000 ). Obviamente, no para ponderar la razonabilidad de otras posibles inferencias ( STC 157/1998, por todas), ni para confirmar, variar o sustituir los hechos sujetos a valoración judicial, como si fuese éste recurso una segunda instancia y el Tribunal Constitucional un Tribunal de apelación ( ATC 214/1.998 ), sino al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo, o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC de 24 de julio de 2000, por todas).

   En lo relativo al elemento tendencial del destino al tráfico de drogas poseídas, partiendo del dato de que la posesión debe estar acreditada por prueba directa, la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que ese propósito o ánimo de tráfico se afirma a través de inferencias o presunciones, deducido de datos exteriores objetivos que, una vez comprobados, permite establecer el necesario nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor. Así, tanto la pureza que ofrece la droga ( STS. 26 de septiembre de 1.996 ), el lugar de ocultación de las sustancias tóxicas o la forma de portar la droga aprehendida ( STS. 25 de noviembre de 1.996 ), como las modalidades de posesión ( STS. 5 de junio de 1.997 ), o la investigación policial previa a la ocupación de los productos, habiendo sido objeto de seguimiento por efectivos policiales ( STS. 26 de septiembre de 1.997 ) y, sobre todo, la cantidad de droga aprehendida, atendiendo al dato de la racionalidad del acopio, cuando el poseedor es consumidor ( STS. 4 de marzo de 1.997 ), pueden, por sí, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto necesario para apreciar la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del texto punitivo .

3. En el caso presente, el Tribunal de Instancia considera probado la comisión del hecho delictivo enjuiciado por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los miembros de la Guardia Civil que procedieron a montar un dispositivo de vigilancia ante las sospechas de tráfico de drogas por parte del acusado, quienes procedieron a la ocupación, en el vehículo del acusado, objeto de seguimiento, de una sustancia tóxica, que resultó ser hachís, con un peso de 1.009'5 gramos, y cocaína, con un peso de 12'660 gramos. En segundo lugar, y toda vez que la Sala debe recordar que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo, por lo que la cantidad de droga poseída puede y debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar, el ánimo de traficar con la sustancia aprehendida se desprende de las siguientes inferencias e indicios, a saber:

   1. la droga fue hallada en el interior del vehículo ocupado por el ahora recurrente, escondida debajo del asiento;

   2. el parcial reconocimiento de los hechos por parte de este, al admitir la compra de tales sustancias tóxicas, tal y como se lee en el acta del Juicio Oral.

   A ello no se puede oponer las contradicciones en las que incurre el testigo al que hace referencia la defensa del acusado, el cual afirma no haber comprado a éste droga, ya que en este sentido, se ha señalado repetidamente

   que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. STS 16 de abril de 1.999 ) y el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

   Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. A ello debe de sumarse, por último, la escasa capacidad económica del acusado para proceder a la adquisición de tal cantidad de hachís y cocaína, siendo así que se encontraba en situación de desempleo, y había finalizado la prestación por tal situación.

4. La existencia de prueba de cargo acreditada suficientemente en la causa, ha permitido al Tribunal de instancia apreciar una actividad probatoria, racional, practicada con todas las formalidades legales, y tener, por tanto, enervada la presunción de inocencia y formar su convicción que quedó reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que, conforme al art. 885.1º y 2º de la LECrim, procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado.

Como tercer motivo casacional se alega de nuevo, al amparo del artículo 849.2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba, al considerar que la conducta enjuiciada es atípica, ya que la droga incautada estaba destinada al autoconsumo.

1. El recurrente vuelve a alegar que la sustancia ocupada estaba destinada al autoconsumo, por lo que la conducta enjuiciada es atípica, ya que no consta en ningún momento, antes de su detención, acto alguno orientado a la venta de la droga, ni estaba dividida en dosis individuales, ni se le ocuparon otros objetos relacionados con tal ilícito tráfico, por lo que la Sala debería revisar los juicios de inferencia alcanzados por el Tribunal de Instancia.

2. El presente motivo casacional incurre en doble causa de inadmisión, ya que, en primer lugar, tal fundamento casacional ya ha sido alegado en el motivo anterior, y analizado por esta Sala en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, siendo así que lo que hace el recurrente es reiterar lo ya alegado. En segundo lugar, no se ha designado en modo alguno los particulares de los documentos en los que el recurrente considera la existencia del tan alegado error, omisión esta que se sanciona con la inadmisión del presente motivo, al amparo del artículo 884.4º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Santiago

Por la representación procesal del acusado se plantea motivo casacional al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del tipo penal del artículo 368 del Código Penal, así como del artículo 29 del mismo texto punitivo .

1. Estima el recurrente que de la declaración de hechos probados no se desprende la comisión del delito de tráfico de drogas que a título de cómplice le ha sido imputado al acusado, por cuanto que este se limitó a acompañar en su vehículo al coimputado, sin tener conocimiento de que la droga adquirida se destinaría al tráfico ilícito, ni cooperó en la ejecución del acto delictivo, ya que su conducta fue totalmente pasiva, ya que su única intención era hacerse con droga que aquel le iba a entregar por el hecho de acompañarle en el vehículo.

2. Con respecto a la alegada ausencia de los elementos que permiten calificar de tráfico de drogas a título de cómplice la conducta del acusado, dada la amplitud mostrada en su redacción por el artículo 368 del Código Penal, se desprende un concepto extensivo de la autoría en esta especie delictiva que convierte la apreciación de formas de participación encuadrables en el artículo 29 del mismo texto punitivo en restrictiva: cualquier actividad de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes y de sustancias psicotrópicas es incardinable dentro del citado artículo 368, pero no se cierra, en todo caso, la posibilidad de estimar un cierto comportamiento como integrante de la modalidad participativa de complicidad, en aquellas conductas auxiliares que benefician de algún modo -siempre accesorio o secundarioal agente traficante, no pudiendo ser conceptuadas como directamente condicionantes del tráfico. Suele resaltarse su valoración como de escasa entidad y el carácter ocasional de la actuación del esporádico interviniente (Cfr. sentencias de 30 de septiembre y 28 de noviembre de 1.997 ).

3. La misma Sala de Instancia, en el fundamento jurídico tercero de su Sentencia determina de forma extensa la concurrencia de todos los elementos del tipo de tráfico de drogas a título de cómplice que se imputan al

acusado ahora recurrente, tal y como se desprende de la declaración de hechos probados. En primer lugar, queda acreditado que el recurrente realiza un acto de ejecución, siquiera accesorio, periférico y secundario al principal de la acción delictiva, hecho este plenamente acreditado a partir de la prueba testifical practicada en el Acto de la Vista. El acusado se convierte en receptor de la cocaína recién adquirida, y favorece o facilita mínima y ocasionalmente su ilícito fin mediante la ocultación de la citada cocaína, la cual es guardada por el acusado entre su ropa. A ello debe de sumarse que es el propio recurrente el que, en el momento de la detención, intenta deshacerse de la sustancia tóxica momentos antes recibida, intentando evitar así ser sorprendido en posesión de la misma.

Habiendo quedado acreditados la concurrencia de los elementos del tipo delictivo de tráfico de drogas, es correcta la incardinación por parte del Tribunal de Instancia de la conducta perseguida en el artículo 368 del Código Penal, a título de cómplice, por lo que en modo alguno puede considerarse cometida la infracción de ley alegada. Por ello el motivo alegado, ante la falta de fundamentación incurre en las causas de inadmisión de los núms. 4 y 6 del art. 884 y núm. 1 y del art. 885 de la LECrim .

Como segundo motivo casacional fundamenta la representación procesal del acusado su recurso en vulneración de precepto constitucional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución Española. A) Considera el recurrente que el acusado no conocía que la droga estuviera destinada al ilícito tráfico, ni se mencionan actos de colaboración por este, por lo que es atípica su conducta.

2. El motivo se plantea como corolario inexcusable de los anteriores y supeditado a su estimación. Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada se desprende que del conjunto de indicios ya expresados se llega fácilmente a la conclusión de que no razonó arbitrariamente el Tribunal de instancia cuando estimó que las sustancias intervenidas se encontraban destinadas a su difusión entre terceros, por lo que procede la inadmisión del presente motivo casacional, por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: