STS, 25 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 535/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Leonardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Felipe Ramos Arroyo. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Elda, instruyó sumario con el número 2 de 1.994, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha trece de enero de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" ANTECEDENTES DE HECHO.- Primero.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que el día 24 de Mayo de 1.994 sobre las 23 horas fué interceptado en la localidad de Petrer el vehículo matrícula E-....-KLconducido por el acusado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en un control montado al efecto por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, trasladándose a la Comisaría de Policía de Elda, donde se le registró personalmente, interviniéndole en un bolso que ocultaba debajo de los pantalones en su zona genital, 200 comprimidos de 61 miligramos de metanfetamina, 100 cápsulas de 151 miligramos de metanfetamina, y 100 sellos de LSD con un contenido de 77 microgramos, sustancias que poseía para su transmisión a terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Leonardocomo autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del juicio.- Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de solvencia parcial de dicho procesado que dictó el Juzgado Instructor.- Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Leonardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el corrrespondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Leonardo; se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que autoriza cuando se haya vulnerado algún derecho fundamental.- Se denuncia la vulneración del artículo 25 de la Constitución Española.- Si el art. 344 del Código Penal ya de por su es una norma penal en blanco dada su inconcreción y produce inseguridad jurídica, la agravación de tal norma vulnera de modo flagrante el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la Constitución Española. Como bien recoge la sentencia expuesta anteriormente solo la ley puede determinar cuales son las conductas sancionadas y las causas de agravación de las mismas, la existencia de conceptos indeterminados significan efectivamente una restricción del principio invocado.- MOTIVO SEGUNDO.- Se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza Recurso de casación, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación de Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.- Se denuncia la equivocación del juzgador al incluir en los hechos probados datos inexactos, basándose en las periciales obrantes, que conducen a fundamentos jurídicos equívocos, subsumiento la conducta punible en el tipo agravado y no en el tipo básico.- MOTIVO TERCERO.- Se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza recurso de casación cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo.- Se denuncia la aplicación indebida del art. 344 bis a) párrafo 3º del Código Penal, por entender que dada la condición de consumidor, la cantidad de droga aprehendida no puede considerarse de notoria importancia a efectos agravatorios.- MOTIVO CUARTO.- Se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza recurso de casación cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo.- Se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción por vía del art. 9 números 10 y 1 y número 1 del artículo 8 todos ellos del Código Penal.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Noviembre de 1.996.
El inicial motivo de casación tiene su sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con él se denuncia la vulneración del artículo 25 de la Constitución por entender que el artículo 344, bis, a) 3º del Código Penal vulnera el principio de "legalidad" en cuanto se trata de una norma en blanco que no señala de modo concreto la cantidad de droga que ha de ser precisa para aplicar ese subtipo agravado.
En primer lugar hemos de decir, en contestación a ese alegato, que se trata de una cuestión nueva que se plantea por primera vez en el recurso de casación, lo que debería haber supuesto su inadmisión "a límine" en fase procesal de instrucción de dicho recurso, y ahora su desestimación sin más; en segundo término, que no se refiere al problema de la culpabilidad o inculpabilidad del recurrente en el supuesto concreto que se somete a debate, sino que atañe a la norma legal entendida o considerada de modo genérico.
En este aspecto, no cabe duda que no sólo el subtipo agravado de la notoria importancia, sino también el que hace referencia a la mayor gravedad para la salud de las personas, son normas "abiertas" que han de ser completadas por la interpretación jurisprudencial que de ellas se haga teniendo en cuenta las necesidades punitivas que requiera cada momento histórico para hacer la adecuada y mejor defensa de la sociedad que es, en definitiva, el sujeto pasivo que sufre las gravísimas consecuencias del tráfico de drogas, verdadero azote para los individuos y familias que la componen . No podemos entender que con esas normas se conculque el principio de legalidad, y, en definitiva, el de seguridad jurídica, ni mucho menos que los Tribunales, en su labor hermenéutica y de completar la norma, actúen fuera de su competencia (según se dice) y se conviertan en legisladores, ya que: a) El legislador, al dejar esas normas incompletas, fué perfectamente consciente de que era totalmente imposible señalar con una descripción de "númerus clusus", tanto las drogas que habían de entenderse como especialmente gravosas para la salud, como la medición de su cuantía en orden a la mayor o menor gravedad de su tráfico, y ello teniendo en cuenta la fluctuación que, en períodos no muy largos, sufre el mercado de esos productos, el consumo de los mismos, que muchas veces se debe a la moda de cada momento, y también a la proliferación o extensión de nuevas drogas, cuyos efectos nocivos son totalmente imprevisibles cuando se dicta la norma y se crea el tipo delictivo esencial, que es el tráfico, el cultivo, etc, de tales sustancias. Tan imposible es esa previsión, que de haberse redactado esa norma de manera que podríamos llamar "encorsetada", definiendo o fijando numeradamente los tipos agravados, en estos momentos estaría impune (o casi impune) el tráfico de la mayor parte de las llamadas drogas de diseño o laboratorio, surgidas y puestas de moda en los últimos años, cuya peligrosidad, no sólo ha sido resaltada por los científicos, sino que se ha demostrado en la práctica diaria con su consumo, dados sus efectos siempre nocivos, y muchas veces letales. De ahí que tenga que ser la jurisprudencia, como unificadora de criterios, la encargada de fijar la cuantía de droga que se posee como de "notoria importancia" a efectos agravatorios, poniendo, eso sí, como término comparativo o base esencial para así acordarlo y establecer el "cuantum" necesario, la mayor o menor peligrosidad que supone el consumo de uno u otro producto; (obvio es decir que la notoria importancia no puede ser la misma en el hachís que en la heroína).
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (que es en definitiva al órgano institucional a quien más afecta este problema) cuando ha manifestado lo siguiente: a) Lo que exige el principio de certeza ("lex certa") en el orden penal es que sea la ley la que defina los comportamientos criminales, y ello aunque algunos comportamientos requieran, por su imprecisión, el arbitrio judicial (Sentencias 62 de 1.982 y 105 de 1.988). b) En lo que se refiere a la previa delimitación normativa de la conducta tipificada, "el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho Penal, debe hacer el máximo esfuerzo para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos", pero sin que ello suponga que el principio de legalidad penal quede infringido en los supuestos en que la definición del tipo incorpore conceptos cuya delimitación "permita un margen de apreciación", (la misma sentencia de 1.982 y también la 133 de 1.987).
Por lo dicho, el motivo debe ser desestimado.
El correlativo se interpone en base al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que consisten en dictámenes periciales que nos muestran el hecho de que la cuantía de droga aprehendida no coincide con la descrita en la narración fáctica de la sentencia, y así se dice que, frente a los 200 comprimidos de mentafetacenina, las 100 cápsulas del mismo producto y 100 sellos de L.S.D, el informe pericial obrante al folio 32 de la causa, nos habla, respectivamente de 199 comprimidos, 99 cápsulas y 99 cartoncitos.
Es verdaderamente sorprendente, y lo decimos con los máximos respetos, que pueda sostenerse un recurso de casación por error de hecho en base a esa mínima diferencia de una sola cápsula o un solo sello, ya que en pura lógica (cuyo razonamiento se hace inocuo) esa mínima diferencia cuantitativa en nada puede incidir sobre el tipo agravado de "notoria importancia". Pero es que, además, olvida la parte recurrente que tal diferencia sólo es achacable a que cuando se emitió el dictámen pericial de que se trata, habían sido ya restados del total aprehendido esas dosis, para ser sometidas a un inicial análisis determinativo de la naturaleza de cada uno de los productos. Es decir, la sentencia no cometió error de clase alguna al indicarnos la verdadera cuantía de lo poseído por el encausado.
El motivo también debe ser rechazado.
Se alega con sede procesal en el artículo 849.1º por error de derecho e indebida aplicación del artículo 344 bis, a), párrafo 3º, del Código Penal, al entender que dada la condición de consumidor del recurrente, se debía haber restado la cantidad que necesitaba para el autoconsumo, del total de la droga que poseía en el momento de su detención.
En primer lugar, hemos de decir que, además esta pretensión supone también una cuestión introducida "ex novo" en el recurso, pero, sobre todo, se aprecia en ella y en su fundamentación, la evidencia de que se trata de modificar y conculcar los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica totalmente impermisible dentro del estrecho margen de la casación, so pena de que queramos desnaturalizar este recurso exrtraordinario, convirtiéndole en una segunda instancia. Este motivo debió ser inadmitido "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria.
Con independencia de ello, y al no haberse producido esa inadmisión en el momento procesal oportuno, hemos de decir que los fundamentos en que se basa esa pretendida parcial exculpación, carecen de la más mínima viabilidad, ya que: a) A quien correspondería la carga de la prueba, el encausado, no demostró de forma alguna (ni lo intentó) cuáles eran las dosis diarias que necesitaba para satisfacer su adicción, ni cual era el producto que usaba habitualmente para esa misma finalidad, lo que hace imposible hacer cualquier tipo de resta, como se pretende. b) Sobre todo, la forma de portar la droga aprehendida, oculta junto a los testículos, hace imposible pensar que parte de ella estuviera destinada a ese autoconsumo, más bién, y es lógico inducirlo, su totalidad no podía tener otra finalidad que la del tráfico.
El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria.
El último de los alegados, por el mismo cauce procesal del anterior, pretende que se debió aplicar la atenuante analógica de drogadicción por vía de los números 1 y 10 del artículo 9 y 8.1º del Código Penal.
También aquí de una manera clara y directa se conculcan los hechos probados, pués aunque es constante jurisprudencia la de que ciertos razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho pueden integrarse en la narración de los hechos, se necesita que los mismos tengan una naturaleza o contenido de carácter fáctico, lo que excluye de esa integración las motivaciones puramente jurídicas como puede ser la de que no se ha demostrado de forma alguna que el encausado fuera drogodependiente. Es decir, no se discute el hecho de su drogodependencia, sino simplemente que la misma no se ha probado, juicio de valor que no tiene naturaleza de hecho, sino de derecho.
Como antes se ha dicho, y dada la vía casacional que aquí se emplea, no cabe ir en contra de los hechos probados, según lo dispuesto en el tan repetido artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por tanto, lo que en su día debió ser causa de inadmisión, deviene ahora, en este trámite de sentencia, en causa de desestimación.
Este último motivo también debe ser rechazado.III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Leonardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha trece de enero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública.
Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediere, para su acomodación al vigente Código Penal.
Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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