STS 1409/2005, 11 de Noviembre de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:6915 |
| Número de Recurso | 2215/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1409/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del acusado Agustín contra la Sentencia nº 75, de fecha 09/06/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, en la causa Rollo nº 13/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 230/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, contra aquél y otros, por delito de estafa, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Virginia Gutiérrez Sanz.
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El Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva (antiguo Mixto 7) siguió el Procedimiento Abreviado nº 230/2002 (antes D.Previas nº 4124/2002) seguida contra Agustín, Casimiro, Miguel Ángel y Julieta, por delito de estafa, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que, en la causa Rollo 13/2004, dictó la Sentencia nº 75 de fecha 09/06/2004, que contiene los siguientes hechos probados:
"HECHOS PROBADOS.- Sobre las 3,45 horas del día 10 de agosto de 2002, persona o personas desconocidas, tras escalar hasta la primera planta de la sede de la Delegación Provincial del Instituto Nacional de estadística , sita en el Pasaje Botica de esta ciudad, forzaron una de las ventanas, se introdujeron en el interior y se ponderaron de diverso material de oficina desvaríos cheques correspondientes a la cuenta abierta a nombre de dicha entidad en el Banco de España.- Posteriormente, entre el 12 y 16 de agosto, en diversas vías públicas de esta ciudad, dieron encontrados, tirados en el suelo varios de los cheques sustraídos, rellenados por personas no identificadas; y se pretendieron cobrar, con fines de ilícito beneficio presentándolos como legítimos, por los acusados, en la forma que se precisa a continuación, sin lograr su propósito ninguna de ellos por falta aun de las dos firmas necesarias para ello: A) Miguel Ángel, en la calle Toboganes, se encontró un de los cheques referidos, por una cuantía de 600 Euros, y en convivencia con el también acusado Casimiro, mayor de edad anteriormente condenado en sentencia de fecha 02/02/2001, por delito de conducir embriagado a la pena de multa, antecedente no cancelable de oficio, ambos con ánimo de lucro, acordaron presentarlo al cobro como si fuera legítimo, para lo que acudió este último al Banco de España, donde fue detenido.-B) Julieta, encontró en un parque tres de los cheques sustraídos, y con ánimo de ilícito beneficio, presentó al cobro como legítimo uno de ellos por valor de 1.2000 R, en las oficinas del Banco de España.- C) Agustín, recogió del suelo en la calle Plus Ultra y con el fín de hacer suyo, ilícitamente el importe de los mismos, procedió a abrir sendas cuentas a su nombre en las sucursales de las siguientes entidades bancarias: BBVA SUCURSAL de Las Marismas, en el Banco Popular, y en La Caixa, oficina de la calle de Las Columnas, todas en estas , e ingresó en las respectivas cuentas abiertas, presentándolos como legítimos, en la del B.B.V.A., uno de los cheques por un importe de 1.630 y otro por un valor de 1.530 E, en la del Banco Popular otro por importe de 2.570 Euros y en la de La Caixa, oficina de C. Las Columnas, otro por importe de 2.570 Euros".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: Condenar a Casimiro y Miguel Ángel, como autores de un delito de estafa mediante cheque en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de multa de seis meses y otra de multa de dos meses, a razón de cinco euros de cuota diaria, con apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas, asi como a satisfacer la tercera parte de las costas.-A Julieta como autora de otro delito de igual naturaleza, a las mismas penas y costas.- a Agustín, como autor de un delito continuado de estafa mediante cheques en grado de tentativa, a una pena de multa de diez meses y otra de multa de dos meses, a cinco euros de cuota diaria, con apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas, y a satisfacer una tercera parte de las costas.-Los absolvemos de las faltas de apropiación indebida objeto de acusación.-Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Agustín Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del acusado Agustín se basa en los siguientes motivos:
Primero y Unico.-Se prepara al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 248, 250.1 ordinal 4º y 6º del Código Penal.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó su desestimación; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 04/11/2005.
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El recurrente Agustín ha formalizado su impugnación en la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) por aplicación indebida de los arts. "248 y 250.1º, ordinales 4º y 6º, del Código Penal". Aunque debemos hacer notar que la sentencia no aplica el número 6º sino que alude a él a la hora de la más individualizada determinación de la pena, por la proximidad del valor de la defraudación a la especial gravedad; y que, a pesar de que la sentencia cite una vez el ordinal 4º, de los antecedentes, de los hechos y de los fundamentos jurídicos queda claro que está aplicando el número 3º, realización mediante cheque, modalidad a la que el recurso ciñe su argumentación casacional.
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El recurso invoca como fundamento que el engaño no ha sido antecedente, bastante y causante. Y desde luego que la doctrina de esta Sala -11/06/2002 y 04/02/2002- señala que uno de los elementos de la estafa es el engaño y que éste ha de ser "antecedente, causante y bastante, entendido esto último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo".
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Aduce el recurso que no hubo engaño al presentar el cheque en las entidades bancarias, ya que, tratándose de un título al portador, Agustín, que tenía el efecto, era su legítimo titular.
Pero lo ocurrido es que la conducta engañosa de Agustín consistió en ocultar a los bancos que su posesión era ilícita; no cabe confundir la legitimación por la tenencia con la licitud de esa tenencia. Y esa ocultación estaba llamada a causar una suposición falsa en los bancos: la de que la tenencia no era ilícita.
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También sostiene el recurso que aquella relación causal no podía existir desde la consideración de que el cheque era incompleto, porque, al estar librado por el Instituto Nacional de Estadística, se hacía necesaria la estampación de dos firmas y sólo figuraba una. Tal cuestión, sin perder de vista que Agustín no ha sido condenado por estafa sino por tentativa de estafa, y además inacabada según se desprende de la pena impuesta, presenta varias facetas interrelacionadas que tratamos seguidamente.
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La actual redacción del art. 16 C.P. en relación con el art. 41. determinaría la atipicidad de la tentativa absolutamente inidónea; pero no de los casos de relativa inidoneidad, cuando los medios utilizados son objetivamente, valorados ex ante y desde una perspectiva general, aptos, abstracta y racionalmente, para ocasionar el resultado típico -véanse sentencia de 21/06/1999 y 02/07/2002, TS-.
El art. 119 de la Ley Cambiaria y del Cheque consagra la validez del cheque destinado a ser ulteriormente completado.
Las entidades bancarias pudieron caer en el desplazamiento patrimonial correspondiente al importe de los cheques, bien por hallarse estos incluidos en un gran conjunto de "papel" y no percibir los empleados la falta de una firma ( lo que sería predicable incluso del Banco de España, cuando los cheques llegaran a su destino final), bien por desconocer aquellos empleados la necesidad de dos firmas en el caso de que la libradora lo fuera la entidad pública.
El incumplimiento del deber de autoprotección podría dar lugar a que se entendiera excluida la relación causal entre conducta engañosa y error; pero, en el presente caso, el cumplimiento de aquel deber ha determinado precisamente la no consumación del desplazamiento patrimonial. Y ya vimos que esa consumación no era imposible desde una perspectiva ex ante, abstracta, general y racional.
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Por lo que concierne al principio de intervención mínima, límite del Ius Puniendi en un Estado social, está directamente dirigido al Legislador. El Juez ha podido en el presente caso constatar la tipicidad de los hechos, como exigen los arts. 1 y 4 CP.
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Entiende el recurrente que no es de aplicación el ordinal 6º del art. 250.1 C.P. Aduce al respecto que el Instituto Nacional de Estadística tiene asignados unos presupuestos anuales en cuantía tal que el perjuicio que se habría podido producir a esa entidad sería mínimo. Pero, de un lado, la sentencia no se refiere sino al primero de los elementos, de no necesaria acumulación a los demás comprendidos en el ordinal, el valor de la defraudación, y, de otro lado, la Audiencia no aplica aquel precepto, sino que, para la última individualización de la pena, y sujetándose al art. 249, toma en cuenta lo próximo de la cuantía a la gravedad extrema.
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El recurso ha de ser desestimado. Y, con arreglo al art. 901 LECr., las costas han de ser impuestas al impugnante.
III.
Que debo declarar y declaro no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, ha interpuesto Agustín contra la sentencia dictada, el 09/06/2004, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, en causa sobre estafa. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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