Presupuestos metodológicos: principios y reglas
| Autor | Pablo Sánchez-Ostiz |
| Páginas | 49-86 |
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CAPÍTULO II
PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS:
PRINCIPIOS Y REGLAS
1. PRINCIPIOS Y REGLAS 1
1.1. Divergencias iniciales
1. Como ya se ha mostrado (cap. I, apdo. 2) las posiciones doctrinales,
jurisprudenciales y legales sobre los principios son todo menos uniformes 2.
Retomamos aquí aquel diagnóstico con la pretensión de dilucidar el signifi-
cado de los principios y su operatividad. El uso del término «principio» se
halla muy extendido. Tan extendido que en esta materia se percibe cierta
polisemia, agravada por las particulares posiciones de privatistas, iuspubli-
cistas y penalistas, frente a las de los teóricos del Derecho. Todos se refieren
a principios, pero cada uno parece emplearlo de manera diversa 3. ¿No esta-
remos abusando del término?
2. De entrada, la denominación de «principio» se aplica a un enunciado
dotado de pretensiones de amplia aplicación normativa. Pero de los principios
se espera algo más (o algo menos). Constituyen, en efecto, enunciados nor-
mativos. En concreto, se trata de enunciados normativos caracterizados por
estar dotados de generalidad y de una pretensión de aplicación máxima.
1 He anticipado esta materia en «Principios y reglas de las decisiones de la Política criminal»,
PyD 56 (2007), pp. 59-102.
2 De nuevo, es ilustrativo cfr. O. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Los principios en el Derecho y la dogmáti-
ca penal, pp. 58-60. Conviene no pasar por alto que la misma posibilidad de los principios es objeto
de crítica por parte de algunos autores: unos, por la propia debilidad estructural del concepto (así,
PRIETO SANCHÍS, Sobre principios y normas, p. 20, con referencias; ID., Ley, principios, derechos,
Madrid, 1998, p. 49; ID., Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, 2005, p. 208), otros, por su utilidad
en la política criminal real de nuestro tiempo [por ejemplo, MENDOZA BUERGO, «Exigencias de la
moderna política criminal y principios limitadores del Derecho penal», ADPCP 52 (1999), pp. 279-
321, 287, 303-307].
3 Cfr. los diversos sentidos de «principio» que recogen ATIENZA y RUIZ, Las piezas del Derecho.
Teoría de los enunciados jurídicos, 2.ª ed., Barcelona, 2004, pp. 25-26, con la prevención que trazan
esos mismos autores de que los diversos sentidos no son los únicos que se emplean, y que además
a menudo se solapan entre sí.
Pablo Sánchez-Ostiz
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A partir de aquí comienza la diversidad de opiniones: algunos exigen
que estén positivizados 4. A pesar de lo cual, se detectan pretensiones gene-
ralizadas calificadas como principios que de hecho no están positivizadas,
sino que han surgido de un consenso doctrinal que ha pasado a impregnar la
praxis jurisprudencial, y también incluso la legislativa 5.
En ocasiones, más que de positivización, se trata de su previsión genérica.
4 Así, paradigmáticamente KELSEN, Teoría general del Derecho y del Estado (trad., García
Máynez), 2.ª ed., 2.ª reimpr., México, 1979, pp. 155-156.
5 Me refiero, en concreto, al llamado «principio de intervención mínima» del Derecho penal,
cuya vigencia se atribuye a un consenso doctrinal muy generalizado (cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproxima-
ción, pp. 246-249; MIR PUIG, «Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la re-
forma penal», orig. 1987, en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona,
1994, pp. 151-157). De ser así, es curioso cómo el principio en cuestión pasa al conjunto de las catego-
rías argumentativas del legislador y de la jurisprudencia. Así, en la Exposición de Motivos del CP 1995
(cfr. en sentido crítico, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, pp. 18-19; 2.ª ed., Madrid, 2001, pp. 20-21, pues esa
invocación por el legislador de 1995 parece más una excusa o tópico a mayor abundamiento que una
verdadera asunción de lo que se contiene en el código a continuación). La jurisprudencia no es ajena
tampoco a tal «principio» como se evidencia en algunas resoluciones: cfr., por ejemplo, entre muchas,
las SSTS de 11 de noviembre de 2005 (A 9886, pt. García Pérez): aunque se invoca tal principio (como
«límite del Ius Puniendi en un Estado social, está directamente dirigido al Legislador»), poca utilidad
se da en la argumentación; y 18 de julio de 2005 (A 6610, pt. Martínez Arrieta). Llama la atención de
esta posible evolución de los principios (desde su invocación en la jurisprudencia a su operatividad
en la legislación) PRIETO SANCHÍS, Sobre principios y normas, p. 23; ID., Ley, principios, derechos, p. 50;
ID., Apuntes de teoría del Derecho, p. 212. El propio PRIETO SANCHÍS, Sobre principios y normas, pp.
146-149, calificaría, según entiendo, el de intervención mínima como «extrasistemático», lo cual no le
parece restar pretensión de eficacia cuando se invoca o emplea, aunque sí validez jurídica.
6 Cfr., por todos, DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España. Parte general, I (orig., 2.ª ed., 1949,
facsímil), Madrid, 1984, pp. 405-438, para la redacción anterior (art. 6.2 CC); y para la actual, LACRUZ
BERDEJO, Parte general del Derecho civil, vol. I, Introducción, Barcelona, 1988, pp. 198-206. Sobre la
posición de De Castro, cfr. RODRÍGUEZ PANIAGUA, Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley,
Madrid, 1976, pp. 129-134; DÍEZ PICAZO, «Los principios generales del Derecho en el pensamiento de
F. de Castro», ADC 36 (1983), pp. 1263-1268. Sobre el origen de la expresión «principios generales del
Derecho», cfr. DE CASTRO, ibid., p. 407-408, que lo sitúa en el código civil italiano de 1865.
En la doctrina civilista española suele reconocerse el carácter de norma a los principios: cfr. las
referencias en ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Los principios generales del Derecho, pp. 68-69 (relativiza su
relevancia, en cambio, LACRUZ BERDEJO, ibid., p. 199). Para CANARIS, El sistema en la jurisprudencia,
p. 57, no serían normas en la medida en que estas se definan por un presupuesto y su consecuencia.
7 Cfr., por todos, PECES-BARBA, Los valores superiores, 1.ª ed., Madrid, 1984, 1.ª reimpr., 1986,
pp. 34-45. Los valores superiores del art. 1.1 CE (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político)
constituyen «moralidad legalizada» (p. 41), y se diferenciarían sobre todo de los principios (a los que
se refiere la propia Constitución en abundantes y diversos lugares). Pero tanto unos como otros ope-
ran en el ámbito de las normas (ibid., p. 36, por lo que se aparta expresamente del planteamiento de
Dworkin: cfr. infra, nota 9). Pero los valores superiores, que traen causa del mundo de la moralidad,
se hallan incorporados a las normas (ibid., pp. 36-37) y «se utilizan como los objetivos generales a
alcanzar por el Estado social y democrático de Derecho a través del ordenamiento jurídico. Son el
fundamento y la meta, el fin del Derecho, que el legislador constituyente, expresión de la soberanía,
se propone» (ibid., p. 38). En cambio, los principios (generales del Derecho) —por ejemplo, los del
art. 9.3 CE— vendrían referidos «a aspectos o parcelas del ordenamiento que sirven para interpretar
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Presupuestos metodológicos: Principios y reglas
Aparte, además, su ineludible conexión con «valores jurídico-éticos» 8 asu-
midos.
Con todo, aun identificados los principios, no es unánime la función que
vienen a cumplir en cada caso. Así, se espera de ellos mucho: que acudan en
socorro del esforzado juez que debe resolver un caso difícil 9; que ayuden a la
las normas de esas parcelas» (p. 39). Dichos principios han sido positivizados por el legislador para
identificar lo que considera los rasgos más importantes del orden jurídico español, y van destinados
a los operadores jurídicos (ibid., p. 39). Son normas, consecuencia y parte del sistema, criterios para
la interpretación de normas; y no son, en cambio, raíz del sistema ni marcan las pautas para su desa-
rrollo, ni despliegan una perspectiva global del sistema (p. 40). Esos valores superiores, una vez posi-
tivizados, como «moralidad legalizada», despliegan también una función crítica (p. 42). Al respecto,
antes cfr. ID., Derechos fundamentales I. Teoría general, Madrid, 1973, passim. Esta diferenciación
entre valores superiores y principios generales no es sin embargo aceptada por toda la doctrina: cfr.
PRIETO SANCHÍS, Sobre principios y normas, pp. 137-141; ARAGÓN, «La eficacia jurídica del principio
democrático», REDC 24 (1988), pp. 19-27; ID., Constitución y democracia, Madrid, 1990, pp. 84-97;
FREIXES SANJUÁN y REMOTTI CARBONELL, REDC 35 (1992), pp. 97-109; ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Los
principios generales del Derecho, pp. 120-134, con referencias; defiende, en cambio, la homologación
con los principios del Derecho constitucional, VILAS NOGUEIRA, «Los valores superiores del orde-
namiento jurídico», REDC 12 (1984), p. 97. En otros casos, al hablarse de «principios superiores»,
parece pasarse por encima de tales distinciones. Además, en ocasiones se consideran principios los
valores superiores ahora mencionados: cfr. por ejemplo ARROYO ZAPATERO, RJCLM 1 (1987), p. 102.
8 Cfr. BELÁDIEZ ROJO, Los principios jurídicos, Madrid, 1994, pp. 130-146. Sobre la relación y
conexión entre principios y valores, cfr. infra, apdo. 1.2, párr. 2.
9 Así, en el planteamiento de Dworkin, a quien corresponde el mérito de haber revitalizado en
la discusión científica la dualidad entre principios y reglas (cfr. ATIENZA y RUIZ, Las piezas del Dere-
cho, 2004, pp. 23-24; ROJO SANZ, «En torno a los principios [Algunas reflexiones sobre Dworkin]»,
AFD 3 [1986], pp. 517-525). Según su exposición, un principio se presenta como un patrón o «es-
tándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad» [DWORKIN, Los derechos en serio (orig., 1977 y anteriores; trad., Guasta-
vino), Barcelona, 1984, 5.ª reimpr., 2002, p. 72; ID., ¿Es el Derecho un sistema de reglas? (orig., 1967;
trads. Esquível y Rebolledo), México, 1977, p. 19]. Más allá de los principios sitúa las «directrices
políticas», como metas a alcanzar por lo que reportan de bienestar a la comunidad («políticas», en la
traducción ¿Es el Derecho un sistema de reglas?, p. 18; cfr. N. de T. en Los derechos en serio, p. 72). Y
más acá, las normas o reglas jurídicas. «La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es
una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes
a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la dirección
que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas» (Los derechos en serio, pp. 74-75) o
«a la manera de “todo o nada”» (¿Es el Derecho un sistema de reglas?, pp. 21-22). Los principios no
establecen una consecuencia jurídica que se siga automáticamente cuando se den ciertas condicio-
nes, sino que aportan criterios de decisión de un caso, mientras que las normas o reglas aportan una
solución ya estable y clara. Estas, más que entrar en conflicto, admiten excepciones que serían pre-
visibles (Los derechos en serio, pp. 75-78; ¿Es el Derecho un sistema de reglas?, pp. 22-23), mientras
que los principios pueden concurrir para resolver un caso. La función de los principios se evidencia
precisamente en la resolución de los «casos difíciles», para los que vienen a descubrir el Derecho de
la (única) solución correcta (¿Es el Derecho un sistema de reglas?, p. 28; Los derechos en serio, pp.
82-83, 146-208, 189); «inclinan la decisión en una dirección, aunque no de manera concluyente, y
sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan» (¿Es el Derecho un sistema de reglas?, p. 39).
Esta distinción propuesta por Dworkin entre regla y principio es rechazada por ALEXY, Re-
chtstheorie. Beiheft 1 (1979), Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, pp. 59-87; más
brevemente, ID., «Rechtsregeln und Rechtsprinzipien», en ALEXY, KOCH, KUHLEN y RÜMANN, Ele-
mente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden, 2003, pp. 219-223; ID., «Sistema jurídico,
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