Presupuestos materiales: los tres principios de la política criminal
| Autor | Pablo Sánchez-Ostiz |
| Páginas | 87-128 |
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CAPÍTULO III
PRESUPUESTOS MATERIALES:
LOS TRES PRINCIPIOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL
1. INTRODUCCIÓN
1. Con el fin de describir un modelo argumentativo para una Política
criminal construida desde los principios, conviene precisar de qué enunciados
se parte. Algo se ha adelantado en las páginas anteriores y llega el momento
de centrarse en los concretos principios 1. En la realidad de la praxis político-
criminal se identifican ciertas percepciones generalizadas sobre la persona,
que revisten el carácter de principios y condicionan la Política 2 y la argumen-
tación. Dichas percepciones son básicamente tres: el deber de asegurar los
fundamentos de la vida social (seguridad en la vida social), en primer lugar;
seguido, en segundo lugar, por el deber de respetar la libertad humana, por
lo que el medio idóneo para alcanzar la protección de la vida social será el de
las normas y no el de instrumentos fácticos (legalidad), con todo lo que ello
trae consigo; y, en tercer lugar, que ha de respetarse el ser humano en cuanto
digno, por ser tal (respeto de la dignidad en los medios de protección) 3.
1 En esta materia, no faltan esfuerzos por fundamentar la necesidad de operar con principios
(cfr. supra, cap. II), pero no es tan abundante el esfuerzo por identificar los concretos principios,
más allá de la genérica referencia a enunciados sobre los que reina acuerdo pero sobre los que
se desconoce el sentido de su fundamento. Eso explicaría que los principios se multipliquen en
«subprincipios» y «supraprincipios» (cfr. por ejemplo, ÁVILA, Teoría de los principios, pp. 87-88,
111, 119 y 122), o que se acaben identificando reglas, principios, máximas y otros enunciados (cfr.
supra, cap. I, apdo. 1.2). De este modo, no se conjura el peligro detectado de frenar la proliferación
exagerada (la «euforia»: ÁVILA, ibid., p. 25) de los principios. Las páginas que siguen pretenden
identificar y fundamentar esos principios.
2 Cfr. FULLER, The Morality of Law (orig., 1964, ed. revisada, 1969), London, 1978, pp. 162-163.
3 Que no coinciden con las tres decisiones básicas de la Política criminal que identifica DÍEZ
RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, p. 136, en torno a las cuales describe «un modelo
estructural de racionalidad ética penal», pp. 136-163. Tampoco se trata de los tres puntos capitales
que señala SCHÜNEMANN, en FS-Herzberg, pp. 46-51. Veo más semejanzas con los límites formales y
materiales que propone MIR PUIG: en efecto, ya desde su Introducción a las bases del Derecho penal
(1976), hasta su más reciente, Bases constitucionales (2011), pasando por las diversas ediciones
de su Derecho penal. Parte general, se percibe una línea coherente de pensamiento que busca la
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Respetar dichas percepciones aporta racionalidad y fuerza argumentativa
para lograr el consenso en las decisiones de la Política criminal 4. Las decisiones
en una Política criminal de este perfil estarán condicionadas por ciertas reali-
dades valorativas (valores) y deónticas (principios) cuya fuerza de convicción
y argumentación proviene del elevado grado de consenso ya existente 5. Dichas
realidades se apoyan en percepciones dotadas de un grado de generalización
muy alto. Aquí, siguiendo el método anunciado, se ha sistematizado una serie de
enunciados de la Política criminal real, como luego se expondrá (caps. IV-VI).
Operar de este modo posibilita, por encima de fronteras espaciales y tempora-
les, la argumentación y el consenso entre agentes de la Política pertenecientes
a ámbitos culturales hasta hace muy poco tan lejanos como extraños entre sí.
Una argumentación y un consenso que resultan respetuosos con el ser personal
de sus agentes y destinatarios 6. Esta centralidad de la persona no ahorra, sin
embargo, la carga de argumentar para justificar (hacer razonables y aceptables 7)
las decisiones político-criminales.
Sin embargo, los principios, como tales, no resultan demostrables. Y ello,
porque para eso es preciso recurrir al principio en cuestión (quod erat demos-
trandum). Así, para demostrar la libertad es preciso ejercer esta, determinarse
por un fin y adoptar medios dirigidos a tal fin. Y para intentar convencer de
la dignidad a un interlocutor es preciso estar tratándole como igual o sencilla-
mente como interlocutor. Y quien pretenda que la socialidad es demostrable
estará intentando hacérselo ver a un «otro»: sea él mismo en la duplicidad
de su conciencia, sea cualquier sujeto, que será por eso mismo co-sujeto. En
paralelo, negar cualquier principio encierra la negación del mismo discurso
(cfr. supra, cap. II, apdo. 1.6, párr. 5). A pesar de que no sea posible demos-
trarlos, sí es posible «mostrarlos». En efecto, los principios son susceptibles
de aceptación. Su aceptación no es en absoluto irracional o arbitraria. De
ellos tenemos razones para asumirlos. Son, por tanto, puntos de partida (es
inútil intentar buscar más allá de ellos). En concreto, las numerosas decisio-
nes de la Política (véanse caps. IV-VI) evidencia ya su vigencia real. Además,
es perceptible su extensión en el tiempo y en el espacio (cfr. infra, párr. 2),
restricción del ius puniendi estatal radicada en la Constitución: tanto por el momento en el que la
formula, como por la claridad de su propuesta, merece atención este planteamiento, por más que
resulte hoy en día asumido.
4 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 134 (párr. 12).
5 Crítico con el planteamiento de la Política criminal sobre principios (del garantismo), DÍEZ
RIPOLLÉS, en Cuestiones de política criminal, pp. 221-253, en particular, 243 y 251.
6 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 138-139: «la consideración del ser humano como
“persona” portadora de derechos inalienables parece que ha de constituir el marco, nada estrecho
pero en todo caso infranqueable, en que se mueva toda construcción jurídico-penal». En esa línea,
YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, pp. 62, 101. Y con carácter más general, DOMINGO,
¿Qué es el Derecho global?, 2008, pp. 163-169; ID., The New Global Law, pp. 131-142.
7 Cfr. KRIELE, Recht und praktische Vernunft, p. 19; ATIENZA, en AGUILÓ REGLA, ATIENZA
y RUIZ MANERO, Fragmentos, p. 140; también ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, pp. 147-150, para
quien razonabilidad supone, tanto la adaptación para dar con soluciones que posibiliten la coexis-
tencia, como también —y por eso mismo— aceptar composiciones entre varias razones.
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Presupuestos materiales: Los tres principios de la Política criminal
que apelan a un elevado grado de generalización (aunque no hablemos ahora
de tradiciones distintas a la occidental). Y, por último, no es irracional su
aceptación por cuanto se comprueba que se hallan enraizados en profundas
aspiraciones humanas de dignidad, libertad, igualdad y fraternidad (cfr. infra,
párrs. 3 y 4) a pesar de no pocas muestras de brutalidad y miseria.
2. Partiendo del convencimiento de que cualquier construcción polí-
tico-criminal apela siempre, mediata o inmediatamente, a un concepto de
persona 8, los principios a los que me voy a referir entroncan en la esencia
de lo humano. Como se acaba de señalar, dichas percepciones de la Políti-
ca (socialidad, libertad y dignidad) se hallan a su vez en consonancia con
nuestras representaciones de la persona y la sociedad, consideradas de rai-
gambre ilustrada 9. Así se percibe en las manifestaciones inmediatas de tal
corriente ilustrada (codificación, primeras declaraciones de derechos, ciu-
dadanía…) que han condicionado también el Derecho penal actual.
Junto a tales manifestaciones inmediatas, puede aportar una gran carga de
contenido referirse también a sus fuentes, incluso a sus orígenes últimos. Preten-
do atender a las fuentes de tales planteamientos en la historia del pensamiento
que llega hasta la actualidad 10: tan legítimo me parece referirse a las referencias
más o menos inmediatas 11, como acudir además a su origen. Tal mirada a los
orígenes puede proporcionarnos esos puntos en común entre culturas jurídicas
que hagan posible concepciones políticas próximas 12.
3. Estos tres contenidos deónticos operan como principios, cuyas exi-
gencias, cuando se desvinculan de las de los otros, dan lugar a tensiones entre
sí (cfr. supra, cap. II, apdo. 1). Dicha tensión no significa, sin embargo, incom-
patibilidad, sino equilibrio cuando se dan los tres de forma ponderada, de
manera que la radical unidad de la persona se pondrá de manifiesto cuando
el ser libre se desarrolla en sociedad y respetando la dignidad. Tal equilibrio
se percibe mejor cuando para resaltar su faceta de bien e interés son formu-
8 Cfr. ZIPF, Kriminalpolitik, 1980, § 3.2.1 (p. 45). Tal pronunciamiento, sin embargo, puede
resultar inservible, si no se dota de contenido.
9 Cfr. HÖFFE, Derecho intercultural, pp. 77, 186.
10 Para ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, pp. 75-92, en cambio, en materia de derechos huma-
nos se dan cita básicamente dos tradiciones difícilmente conciliables. Sin embargo, como el propio
ZAGREBELSKY, ibid., p. 76, parece reconocer, se trata de dos tradiciones condenadas a conciliarse.
Sobre el particular, conviene cfr. SEN, La idea de la justicia, pp. 387-420, en donde traza una com-
prensión ética de los derechos humanos.
11 Esta es la vía que describe FERRAJOLI, Derecho y razón, 2001, apdo. 1.1, en p. 33, para
reconducir su argumentación al «garantismo». Para NORRIE, Crime, Reason and History, p. 10, el
Derecho penal sería, en el fondo, aplicación práctica de la filosofía política liberal.
12 Como ha expresado MELERO, ADPCP 47 (1994-II), p. 103, para las categorías de la teoría
del delito, pero que puede también generalizarse a la Política criminal: «sociedades [sc. continental
europea y anglo-americana] que participan de los mismos o similares hábitos y tradiciones, sobre
todo de las nociones de bien y mal que nos reintegran con nuestro pasado griego y hebreo y cristiano
y humanista, no difieren esencialmente ni en los dilemas a plantearse ni en los intentos de resolución
de los mismos. Una experiencia penal racional tiende, sin duda, a avanzar por espacios comunes».
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