STS 602/1999, 12 de Abril de 1999

procederá examinar en primer lugar el motivo tercero del recurso de casación de Alonso, por basarse el mismo en quebrantamiento de forma, y deducirse de lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., que las causas de casación formales deben analizarse antes que las fundadas en infracciones de preceptos penales substantivos. Tras el examen del motivo tercero, deberá estudiarse el segundo, en cuanto en el mismo se impugnan las conclusiones fácticas por la vía del art. 849.2º de la LECrim., y deberá preceder su estudio al análisis del primer motivo en que se plantea la incorrecta aplicación del derecho a tales conclusiones.

El tercer motivo es del tenor literal siguiente:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851. 1º, 2º y 3º de la LECrim.

1. Existe una clara contradicción en los hechos que se consideran probados en la Sentencia recurrida, de conformidad con lo alegado anteriormente.

2. Establece que los hechos alegados por las acusaciones no han resultado probados o acreditados, cuando en realidad son los únicos que realmente se han probado, por lo anteriormente manifestado.

3. No se han resuelto todos los puntos objeto de acusación, pues es evidente que el destino del dinero no se cuestiona en la Sentencia de fecha 1 de Julio de 1997 y ese es precisamente el origen de las infracciones y errores denunciados en este recurso de casación.

   El Ministerio Fiscal, en trámite de instrucción, estima inadmisible el motivo, conforme al art. 884.4º de la LECrim., por agrupar en un motivo tres quebrantamientos de forma distintos, contra lo previsto en el art. 874 de la LECrim., y por falta de un mínimo desarrollo de los defectos procesales de la sentencia denunciados.

   La representación del recurrido, Cornelio, en el mismo tramite, impugna los pretendidos quebrantamientos.

   El motivo debe desestimarse:

1. El defecto basado en la contradicción denunciada entre los hechos probados, amparado en el art. 851.1º de la LECrim., no puede ser apreciado, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, manifestada, entre otras en las STS. de 31.3.81, 4.1.82, 15.2.82, 18.5.82, 21.12.82, 11.3.85, 1.4.84, 23.1.87, 23.5.88, 2.10.90, 24.9.91, 16.10.91, 6.4.92, 18.7.92, 9.6.93, 23.3.94 y 15.4.94) que exige para que la queja prospere, que se determinen en el recurso las frases de las que se deduzcan las contradicciones, y que requiere que las discordancias detectadas en las expresiones de la narración histórica sean importantes y puedan tener influencia en el sentido del fallo.

   En la formalización del motivo no se señalaron las concretas contradicciones integrantes del quebrantamiento, y en el relato fáctico tampoco se aprecian contradicciones palmarias, con posibles influencia en el sentido del Fallo.

2. El quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la LECrim., no puede ser apreciado, pues el defecto procesal denunciado de no haberse estimado probados los hechos alegados por las acusaciones no integra el quebrantamiento del nº 2º del art. 851, que exige que la sentencia, aparte de no dar por acreditadas las imputaciones fácticas de las acusaciones, no contenga ninguna afirmación relativa a lo que se ha probado; revelando la lectura de la narración histórica de la sentencia que contiene un profuso relato de hechos que la Audiencia considera probados.

3. No cabe estimar cometido el quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la LECrim., por el hecho de que el relato fáctico de la sentencia no se extendiese a narrar y explicar el destino dado por Cornelioa las cantidades entregadas por Alonso, ya que el quebrantamiento denunciados conocido por incongruencia omisiva o fallo corto, exige, según la jurisprudencia (SS. de 10.11, 7.12.89, 20 y 29.1, 21.3, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11 y 4.12.92, 17.3, 20.4 y 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, 31.5, 25.10 y 5.11.95, entre otras). los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; y b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; siendo indudable que el punto al que, según el recurso, no se da respuesta en la sentencia, referente al destino dado al dinero recogido por Corneliono es una cuestión de derecho, por lo que la falta de aclaración fáctica sobre tal punto no integra incongruencia omisiva, y en todo caso podría repercutir en la subsunción de los hechos en la norma penal.

   De todas formas, de la narración histórica de la sentencia, complementada con las afirmaciones de carácter fáctico contenidas en los "Fundamentos" de la misma, se infiere que el Tribunal de instancia estimó que el acusado hizo suyas las cantidades entregadas por Alonso.

El segundo motivo del recurso de casación de Alonso, se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en las afirmaciones fácticas de las sentencias, basado en diversos documentos, que a continuación se detallan:

1. El obrante al folio 85 de las Diligencias Previas en el que consta una autorización de la Superiora General del DIRECCION000de Barcelona, fechado el 2 de diciembre de 1988, a FINCA000, Agente de la Propiedad, para que pueda percibir los alquileres devengados y no cobrados en relación a las fincas adjudicadas a título hereditario a la indicada Institución, por parte de la causante Dª María Teresa, (pendientes de inventario y aceptación), sitas en Barcelona y Hospitalet, pudiendo asimismo gestionar su venta, en las condiciones que estime convenientes.

   A juicio del recurrente, el documento acredita que el acusado Corneliojamás estuvo autorizado para vender el inmueble de la DIRECCION001, evidenciando el error manifiesto cometido por el Juzgador al estimar probado tal extremo.

2. El contrato privado de venta de 22 de febrero de 1989, obrante al folio 4, en el que consta que Cornelio, como representante de DIRECCION000, vende el piso NUM001.NUM002de la DIRECCION001NUM000de Hospitalet, a Alonso, indicándose en la estipulación segunda A, que el comprador entregaba en el acto 500.000 ptas., como parte del precio total fijado en 4.000.000 de ptas, y afirmándose en el apartado A del expositivo que la finca le pertenecía al DIRECCION000según escritura otorgada por el Notario del Ilustre Colegio de Barcelona.

   A juicio del recurrente, esta formula en la que no se hace mención del nombre del Notario autorizante de la escritura, revela que Corneliocarecía de título, que le permitiera realizar la operación.

3. Los documentos obrantes a los folios 5 a 14, acreditan los pagos hechos por Alonsoa Cornelioentre diciembre de 1989 y febrero de 1993, por cuenta del precio de compra de la casa de Hospitalet de Llobregat, por importe total de 1.250.000 ptas.

4. La escritura otorgada el 30 de marzo de 1989 por la apoderada del "DIRECCION000", de aceptación de la herencia de María Teresa, y formalización de inventario de los bienes relictos, en la que hace constar que el único que forma parte de la herencia es una casa sita en la calle de DIRECCION002nº NUM003.

   Dicho documento acredita a juicio del recurrente que a partir de la fecha de su autorización, Corneliotenia que saber que la finca de la DIRECCION001de Hospitalet no había sido transmitida por María Teresaa DIRECCION000; y

5. los documentos obrantes a los folios 15 a 20 de las Diligencias Previas acreditan finalmente que Cornelio, reclamó y percibió el 29 de julio de 1992, de Alonso, 46.570 ptas, correspondientes a la contribución urbana de los años 1989, 1990, 1991 y 1992, que gravaba el inmueble, y el 1 de junio de 1993, 15.705 ptas., correspondientes a la contribución del año 1993.

   Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

   La doctrina jurisprudencial no ha reconocido valor de documentos a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. a las actuaciones procesales documentadas, y por tanto, a los atestados (SS. de 23.1 y 24.4.87, 25.2.94 y 10.11.95), ni a las declaraciones testificales (SS. 29.11.85, 21.1.86, 27.12.90 y 22.7.93).

   Aplicando la doctrina indicada, el motivo debe desestimarse, ya que los documentos citados en el mismo no tienen el valor casacional que se les atribuye:

1. El documento del folio 85, no demuestra que "DIRECCION000" no hubiese autorizado a Cornelioa vender los bienes adjudicados en dicha institución por María Teresa, dados los términos finales de la comunicación de 2 de diciembre de 1988, en que se expresa "pudiendo asimismo gestionar su venta, en las condiciones que estime convenientes".

2. Frente a lo expuesto por el recurrente, le formula utilizada en el contrato privado de venta de 22 de febrero de 1989, al mencionar un supuesto título notarial inexistente, como determinante de la pertenencia de la firma vendida a "DIRECCION000", no es un dato inequívocamente demostrativo de que en la fecha del otorgamiento del contrato privado, el acusado supiera que el piso vendido de la DIRECCION001NUM000de Hospitalet de Llobregat no pertenecía a "DIRECCION000".

   c y d) Los documentos de los folios c) y d) acreditativos de la escritura de aceptación e inventario otorgada el 30 de mayo de 1989, y de los pagos reclamados y hechos efectivos con posterioridad a esta fecha, revelan datos ya reflejados en la narración histórica: Que después de mayo de 1989, Cornelioya sabía que la autorización de venta otorgada por DIRECCION000no se extendía a la finca de la DIRECCION001NUM000enajenada a Alonsopor documento privado, por no pertenecer dicho inmueble a la mencionada Institución, sino a unos sobrinos de la causante Dª María Teresa, y que, pese a tal conocimiento, Cornelioreclamó pagos a cuento del precio de la finca, por importe de 1.250.000 ptas.; y

5. Finalmente, los documentos relacionados en el apartado e) reflejan datos también reflejados en el relato fáctico, referentes a la reclamación y apercibo de la contribución urbana, revelando los documentos un error irrelevante, referente a que la contribución de 1993 fue reclamada y percibida el 1 de junio de 1993, y no el 29 de julio de 1992, como indica la sentencia.

El primer motivo del recurso de casación de Alonso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la infracción, por indebida inaplicación: A) del art. 528 y 529.7º y 69 bis del CP., de 1973; B) del art. 531 del mismo Cuerpo Legal, o del 251 del CP. de 1995; y C) del art. 535, en relación con los arts. 528, 529.7º y 69 bis del CP. de 1973.

Entiende el recurrente que la actividad de Cornelioes subsumible en el tipo de estafa prevista en el art. 528 del CP., puesto que, engañó al comprador de la finca, haciéndole creer que el acusado tenía títulos para venderla, pese a saber éste, desde mayo de 1989, que el piso enajenado, no estaba comprendido entre los bienes a que se extendía la autorización de "DIRECCION000", y con ello originó un error en Alonso, determinante de que este hiciese los pagos reclamados por FINCA000Cabría aplicar el art. 531 del CP. de 1973, o el 251 del CP. de 1995, a juicio del recurrente, si se estimase que en la fecha de la venta del piso, ya sabía Cornelioque carecía de disponibilidad sobre el mismo, por no pertenecer a la herencia recibida por el "DIRECCION000", por lo que se hubiese cometido el delito de vender un inmueble simulando una titularidad sobre el mismo ,que no existía.

Finalmente, entiende el recurrente, que, si Cornelioactuó de buena fe al vender el piso de la DIRECCION001NUM000de Hospitalet, como administrador y gestor de "El DIRECCION000", cometió el delito de apropiación indebida del art. 535, en relación con el 528 y 529.7º y 69 bis del CP. de 1973, al haber hecho suyas las sumas recibidas, y no haber hecho entrega de ellas al propietario por cuenta del que actuó.

El Ministerio Fiscal, apoyó este motivo y entendió que deberían aplicarse los arts. 528 y 529.7º del CP. de 1973, a la actuación de Cornelio, e imponérsele por tal delito, y por concurrir la agravante de reincidencia, la pena de seis meses de arresto mayor, condenándosele a indemnizar a Alonsoen 1.812.285 ptas.

La representación de Cornelio, impugno el recurso entendiendo, según lo argumentado en la sentencia censurada, que no había existido un perjuicio para el recurrente, al que se le había facilitado el uso de la vivienda, por una contraprestación muy moderada, inferior a la que hubiese tenido que satisfacer de ocupar el piso a título de inquilino.

El motivo debe estimarse, puesto que, partiendo del relato fáctico, la conducta de Cornelioque en el mismo se describe, es subsumible en el art. 528 del CP., en la redacción dada al mismo por la LO. 8/83, por apreciarse en aquella la concurrencia de las notas, que según la jurisprudencia (SS. 1.4.85, 27.10.91, 24.3.92, 16.6.92, 18.10.92, 18.10.93, 13.5.94, 15.6.95, 31.1.96, 562/97 de 21.5 y 391/98 de 20.11), configuran el indicado delito, consistente en el empleo con ánimo de lucro, de medios engañosos bastantes determinantes de error originador de desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero.

El engaño consistió en la ficción por parte de Corneliode que sus facultades de gestión y administración en relación a los bienes heredados de María Teresapor "DIRECCION000", se extendían a la finca vendida a Alonso, cuando el acusado ya sabía desde el 30 de mayo de 1989, por lo menos, que el inmueble no pertenecía a la mencionada institución benéfica, sino a unos sobrinos de la causante, por lo que el acusado utilizó medios engañosos y contrarios a la verdad, al hacer los requerimientos de pago a Alonso, haciéndole creer que lo hacia en interés de DIRECCION000, y mediante el engaño empleado, Cornelioindujo a error a Alonso, induciéndole a hacer los pagos a cuenta del precio del inmueble, y para el abono de la contribución urbana, es decir, ocasionó un desplazamiento patrimonial, con el que se lucró en 1.812.555 ptas.

Frente a lo argumentado en el "Fundamento de Derecho" segundo de la sentencia impugnada, esta Sala estima que la actuación de Corneliocausó perjuicio a Alonso, al no habérsele transmitido la propiedad sobre el piso por el comprador, y al haberle inducido a la entrega de dinero para una contraprestación -el dominio sobre la finca nº NUM000de la DIRECCION001de Hospitalet- no obtenida. Aparte de tal perjuicio a Alonso, también la actuación de Corneliosupuso un perjuicio indudable para los sobrinos de María Teresa, adquirentes en virtud de fideicomiso del piso enajenado por el acusado.

Cabe estimar infringido, por indebida inaplicación, el art. 69 bis del CP., en la redacción dada por la LO. 8/83, ya que los distintos desplazamientos dinerarios que consiguió el acusado Corneliode Alonsoobedecían al mismo plan y por tanto deben estimarse integrantes de delito continuado.

No cabe, en cambio, estimar infringido, por indebida inaplicación el art. 529.7º del CP., habida cuenta de que ya en la fecha de los hechos, concretamente el 16.9.91, se inició una doctrina por esta Sala, que se mantiene actualmente, que fija la cuantía importante ordinaria de la defraudación en 2.000.000 de ptas., y la muy cualificada, en 6.000.000 de ptas. Es claro, que las sumas obtenidas por Corneliode Alonsono alcanzaron tales topes.

Según lo dictaminado por el Fiscal, no procede subsumir los hechos enjuiciados y declarados probados en el art. 531 del CP., en la redacción dada por la LO. 8/83, ya que, según el relato fáctico, no consta que en el momento del otorgamiento de la venta -el 22 de febrero de 1989- hubiese fingido el vendedor acusado unas facultades de disposición sobre la finca enajenada de que carecía.

Finalmente, no puede estimarse infringido el art. 535 del CP., en la redacción dada por la LO. 8/83, porque este precepto sólo es aplicable cuando el acusado tiene una disponibilidad sobre unos bienes o fondos por un título legitimo, y luego los destina indebidamente, pero no es apreciable en los supuestos en que -como en el presente- alcanza la disposición sobre los fondos mediante procedimientos engañosos.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Alonso, contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 1997, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las Diligencias previas 1236/95; y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona, y fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de estafa, contra Cornelio, mayor de edad, hijo de Jose Luisy de Bárbara, natural de Sant Chamont (Francia), y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia impugnada, con inclusión del relato de hechos probados de la misma.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 528 y 69 bis del CP., en la redacción dada por la LO. 8(83, del que es autor Cornelio, al amparo del art. 14.1º del CP., y en el que concurre la agravante de reincidencia, 15ª del art. 10 del indicado CP.

Procederá aplicar a Corneliola pena de seis meses de arresto mayor, por el juego de las normas aplicables al hecho que se le imputa -528, 69 bis y 61.2º del CP. de 1973-, e imponerle la obligación de indemnizar a Alonsoen 1.812.285 ptas., cifra pedida por las acusaciones, mínimamente inferior a la suma total de los perjuicios, que asciende a 1.812.555 ptas. III.