STS, 4 de Enero de 1982

PonenteJOSE HIJAS PALACIOS
ECLIES:TS:1982:1212
Fecha de Resolución 4 de Enero de 1982
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 2.-Sentencia de 4 de enero de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El Ministerio Fiscal.

FALLO

Ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 2 de octubre de

1980.

DOCTRINA: Escándalo público y falta del artículo 566, quinto, del Código Penal . Su diferenciación.

El delito de escándalo público se caracteriza por la gravedad de la ofensa a la moral, buenas

costumbres y al decoro indispensable para la convivencia, por la transcendencia tanto para la

sociedad como para las personas de dicha ofensa, por la intensidad del impacto en esa moral y

buenas costumbres, mientras que en la falta del artículo 566, quinto, del Código Penal , puede

hablarse de levedad de tal ofensa según las normas de cultura, debiendo atenderse a las

circunstancias personales del agente y sus móviles, a la objetiva de la infracción, a la sensibilidad,

cultura y efectos que se consigan de acuerdo con los valores éticos protegidos, lesionados y

existentes en la colectividad.

En la villa de Madrid, a 4 de enero de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia pronunciada por la Audiencia de

Barcelona de fecha 2 de octubre de 1980, en causa seguida a Rubén , por el delito de escándalo público, estando representado el procesado por el Procurador don José Ma Martínez Fresneda, defendido por el Letrado don Luis Linares Rivas Vázquez.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Hijas Palacios.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente, dice: Primero. Resultando probado y así se declara, que el procesado Rubén , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, como Director de la publicación periódica "Novel Sex» que se edita en Barcelona, ordenó la publicación en el número ocho, a finales del mes de enero de 1978, de tres relatos titulados respectivamente "Te quiero como amante», "Sexo de una noche» y "Confesiones de un psicoanalista», cuyo autor material no ha sido identificado y en cada uno de los cuales se describían escenas sexuales y concretamente el coito y la llamada "fellatio» con detalles y frases tales como "sepultó la cabeza de doradoscabellos entre los muslos de él y puestos sus labios carnosos y sensitivos alrededor del glande en el que inició unos vivísimos y electrizantes lengüetazos que culminaron en pausadas y profundas succiones...», "los labios del hombre... fueron descendiendo... hasta alcanzar el sexo..., comenzando ansioso a lamerlo excitadamente» y otras frases semejantes de descripción de los actos sexuales entre hombre y mujer, acompañado todo con algunas fotografías de los mismos actos, figurando en la portada de la mencionada publicación la frase "publicación para adultos».

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito y sí de falta del número quinto del artículo 566 del Código Penal , que de dicha falta es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Rubén , por haber realizado material y directamente los hechos que le integran, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos al procesado Rubén del delito de escándalo público de que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas; y debemos condenar y condenamos al dicho Rubén como autor responsable de una falta del número quinto del artículo 566 del Código Penal, a la pena de multa de 4.000 pesetas, con arresto sustitutorio de ocho días caso de impago y al abono de las costas correspondientes a la misma. Y se decreta el comiso del folleto.

RESULTANDO que el recurso del Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo: Único. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, que entendemos cometió el Tribunal de Instancia en su sentencia, al aplicar indebidamente el artículo 566, quinto, del Código Penal y no haber aplicado, como era obligado, el artículo 431, párrafo primero, del mismo Cuerpo legal. Se establece como hechos probados, en el Resultando primero de la sentencia impugnada que el procesado Rubén , "Director de la publicación periódica "Novel Sex", que se edita en Barcelona, ordenó la publicación en el número ocho, a finales del mes de enero de 1978, de tres relatos titulados respectivamente "Te quiero como amante", "Sexo de una noche" y "Confesiones de un psicoanalista"». No considera necesaria la celebración de Vista.

RESULTANDO que la representación del procesado recurrido se instruyó del recurso e impugnó la admisión del único motivo, estando conforme con lo manifestado por el Ministerio Fiscal de no considerar necesaria la celebración de Vista.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el recurso del Ministerio Fiscal se basa en la infracción por inaplicación del artículo 431 del Código Penal , al par que combate la aplicación indebida del artículo 566, quinto , del mismo, sosteniendo en consecuencia que se trata, en los relatos sometidos a enjuiciamiento, no de una falta contra la moral y las buenas costumbres, sino de un delito de escándalo público, porque en las tres relaciones publicadas en el número ocho del mes de enero de 1978, de "Novel Sex», al describir tanto los actos preparativos del coito, el coito mismo, las escenas sexuales, aplicación de labios al órgano sexual femenino, la masturbación y además actos a que se refiere la publicación antedicha, unido a las fotografías ilustrativas que se acompañan, supone un material pornográfico que se propaga, con proyección social, potencia difusora y trascendencia social, que le hacen devenir en delito, en lugar de falta, por la que viene condenado el director de la publicación.

CONSIDERANDO que tanto la sentencia recurrida, como la tesis del recurso, se centran en la diferenciación del delito de escándalo público con la falta del artículo 566, quinto del Código Penal , sancionadora de las ofensas leves a la moral, buenas costumbres y decencia pública. Y al respecto debe afirmarse, con la doctrina más pacífica y reiterada de esta Sala que el delito se caracteriza por la gravedad de la ofensa a la moral, buenas costumbres y al decoro indispensable para la convivencia, por la trascendencia tanto para la sociedad como para las personas de dicha ofensa, por la intensidad del impacto en esa moral y buenas costumbres; mientras que en la falta puede hablarse de levedad de tal ofensa según las mormas de cultura, debiendo atenderse a las circunstancias personales del agente, y sus móviles; a la objetiva de la infracción; a la sensibilidad, cultura y efectos que se consigan de acuerdo con los valores éticos y efectos protegidos, lesionados y existentes en la colectividad (sentencias de 20 de mayo de 1970, 16 de marzo y 30 de marzo de 1974, 4 de noviembre de 1975, 23 de enero de 1976 ), siendo de señalar muy especialmente la doctrina contenida en la Sentencia de 26 de enero de 1973 , donde se afirma que cualquiera que sea el grado de desmitificación sexual, y la presión del erotismo ambiente -y la pornografíaexiste un límite mínimo que no es lícito traspasar, cual es el decoro indispensable para la convivencia social, de tal modo que los criterios de una minoría audaz y desenvuelta, no pueden prevalecer sobré la común interpretación en la materia de la pública honestidad... siendo misión de la hermenéutica judicial, restaurar la vigencia vital de las normas, que, en este sentido, no sólo tienen función sentenciadora, sino también reeducadora.CONSIDERANDO que aplicados estos criterios al único motivo del recurso, es meridiano que el mismo ha de prosperar, pues basta la lectura de los textos, objeto del enjuiciamiento actual y las fotografías complementarias para concluir que unos y otras, traspasaron con mucho la ofensa leve, por la que viene condenado Rubén , para entrar ampliamente en el escándalo público del artículo 431 del Código Penal en cuanto que unos y otras, con los detalles chabacanos y obscenos, que dice la sentencia recurrida, ofenden el pudor y las buenas costumbres de nuestra sociedad con hechos insertos en revista destinada a la venta, difusión y lucro. Razones que abonan la estimación del recurso con las consecuencias a que se refiere el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de octubre de 1980 en causa seguida a Rubén , por el delito de escándalo público, declaramos de oficio las costas. Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dicta a la referida Audiencia a los efectos legales procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hijas Palacios.-Luis Vivas Marzal.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don José Hijas Palacios, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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