STS, 11 de Octubre de 2006

Con fecha 9 de enero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos se dictó Sentencia, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Retevisión Móvil, S.A. contra Ordenanza del Ayuntamiento de Avila, relativa a localización, instalación y funcionamiento de elementos y equipos de telefonía.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ayuntamiento de Avila se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 16 de febrero de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 30 de marzo de 2004, por el Ayuntamiento de Avila se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida entidad Retevisión Móvil, S.A.

En virtud de Providencia de 12 de julio de 2005 se admitió el recurso de casación, habiendo formulado la entidad recurrida, su oposición al mismo.

Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 3 de octubre de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

Debemos enjuiciar en casación en el presente supuesto el pronunciamiento que realiza una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia sobre una Ordenanza municipal, por la que se regulan la localización e instalación y el funcionamiento de telefonía móvil. Por el Pleno del Ayuntamiento de una ciudad de notable interes historico-artistico se aprobó en 30 de abril de 2002 una Ordenanza municipal sobre las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil. Conocida dicha publicación se impugnó la Ordenanza por una empresa del ramo, no habiendo sido ésta la única impugnación, ya que en la fecha de la resolución judicial que resolvió el recurso ya se habían dictado por el mismo Tribunal y Sala las Sentencias de 7 de noviembre y 12 de diciembre de 2003.

La posterior Sentencia que resolvió sobre el tema y sobre cuya conformidad a derecho debemos pronunciarnos ahora estimó parcialmente el recurso interpuesto. Debe destacarse que la empresa actora solicitaba la declaración de nulidad de la Ordenanza en su conjunto por no respetar la competencia del Estado, y además llevaba a efecto la impugnación de hasta 14 puntos de la normativa de la referida Ordenanza.

En cuanto a la invasión de la competencia estatal se afirma por la Sentencia después recurrida en casación que el Ayuntamiento tiene competencia para la regulación de la materia por razones urbanísticas y para la protección de los bienes de interes historico-artistico cultural, y del medio ambiente. Así se declara siguiendo la doctrina de las Sentencias anteriores del mismo Tribunal y Sala precedentemente citadas, las cuales plantearon el tema en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico donde fue regulada la materia por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones y posteriormente por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Una vez establecida la competencia municipal, se rechaza por el Tribunal a quo la alegada falta de motivación de la Ordenanza. Mediante ella se trata de preservar el paisaje urbano y también el paisaje natural y desde luego encuentra su fundamento en el articulo 4 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Así se había declarado ya en otra Sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia a la que se remite la que debe estudiarse en este momento.

Pero, como se ha dicho, además de esta argumentación de carácter general se impugnan hasta 14 puntos de la regulación contenida en la Ordenanza. No es indispensable referirse a todos ellos, debiendo centrarnos en cambio en las impugnaciones que se estiman, que serán las recurridas luego por el Ayuntamiento en casación. Sin embargo en cualquier caso debe destacarse que se rechazan entre otras las alegaciones relativas a la prohibición genérica de realizar instalaciones en edificios y bienes de interes cultural y en el casco histórico; las que se refieren a obligatoria minimización del impacto visual y paisajistico; la que combate la referencia a la tecnología que sea de aplicación, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, y las alegaciones que se realizan sobre ejercicio por el Ayuntamiento de potestad sancionadora en la materia.

Como acaba de decirse es de mayor interes tener en cuenta cuales son los preceptos de la Ordenanza que se anulan, cuya anulación se recurre ahora en casación por el Ayuntamiento. Se trata de los preceptos siguientes. En primer lugar se anula el articulo 2.10 de la Ordenanza, el cual se refiere a la actuación en las que se denominan zonas sensibles. El precepto establece la obligatoria reducción del 25 por ciento de los niveles de referencia cuando la instalación se encuentre a menos de 400 metros de zonas con las actividades a proteger que se detallan. El mencionado articulo se anula porque el Tribunal Superior de Justicia entiende que para la aprobación del precepto el Ayuntamiento carece de cobertura competencial. Se afirma que, como se dijo en la Sentencia anterior que se cita del mismo Tribunal y Sala, la competencia corresponde al Estado y a la Comunidad Autónoma en su caso.

Por la misma razón se anula el párrafo segundo del articulo 2.3 de la Ordenanza sobre instalación de telefonía móvil en zonas rurales. El mandato consiste en que se prohibe instalar en suelo rústico centros o antenas a menos de 300 metros de suelo urbano o urbanizable, o de viviendas habitadas. Se declara contrario a derecho y se anula este precepto por la misma razón que el anterior, es decir, porque la competencia para aprobar tal mandato no corresponde al Ayuntamiento.

Otros preceptos que se anulan son los apartados e) y f) del articulo 6 de la tan repetida Orden. Según el primero de ellos cuando no puedan compartirse infraestructuras debe garantizarse para el futuro una distancia de 300 metros entre antenas de distintos operadores. Por el contrario el apartado f) del articulo 6 dispone que debe existir en un plano horizontal una distancia de al menos 100 metros desde la base de cada antena a las viviendas.

Por lo que se refiere a estos dos artículos fundamentalmente lo que hace la Sentencia es remitir a las dos Sentencias anteriores del mismo Tribunal y Sala, Sentencias ambas que han sido recurridas en casación, si bien no es ocioso advertir que en el caso de la primera de ellas el recurso se ha declarado desierto. En cualquier caso el motivo de la anulación de estos preceptos viene a ser el mismo que el de los preceptos anteriores, a saber, la falta de competencia.

También se anulan el párrafo segundo del articulo 13 y la Disposición Adicional tercera de la Ordenanza que establecen la compartición de estructuras, lo que según se aclara en la Sentencia es cosa distinta de la compartición de instalaciones de mástiles. Se está una vez mas ante un tema de carácter competencial, para cuya regulación se entiende que el Ayuntamiento carece de la cobertura suficiente.

De notable interes para este recurso es la anulación del articulo 24 de la Ordenanza, y en relación con él del articulo 4 in fine. Según estos preceptos en cualquier caso para las instalaciones se exigen licencia de actividad y además licencia de apertura como actividades clasificadas, es decir, las antiguamente denominadas actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. La declaración que se hace al respecto tiene una relación directa con la de carácter genérico efectuada con anterioridad en la misma Sentencia según la cual el Ayuntamiento tiene competencias en materia urbanística y de protección del medio ambiente y del paisaje urbano y rural. Pues al estudiar la impugnación del articulo 24 se declara que el Ayuntamiento es competente para los temas que acaban de indicarse, pero no en cambio para la regulación de la licencia de actividad y la consideración como actividad clasificada, al estarse en presencia una vez mas de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Otros dos preceptos de la Ordenanza son también anulados. Se trata del articulo 38, en el que se establece la exigencia de que los operadores suscriban un seguro de responsabilidad civil. El Tribunal a quo sigue el criterio de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia (el de Andalucía con sede en Sevilla) de 12 de noviembre de 2002, según el cual la exigencia o garantía en este sentido es ajena a la finalidad de la Ordenanza, que se insiste debe limitarse a cuestiones que entran en el ámbito del urbanismo y de la protección del medio ambiente. Por ultimo también se anula la Disposición Adicional cuarta de la Ordenanza que otorga al Ayuntamiento competencia para establecer niveles de referencia de emisión de ondas electromagnéticas. La anulación se funda en que se trata de una previsión de futuro, superflua y hoy carente de cobertura competencial a la vista de la legislación más reciente.

Al acogerse las pretensiones de la empresa del ramo sobre estos puntos y declararse la nulidad de los preceptos, en consecuencia se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación el Ayuntamiento invocando hasta ocho motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la empresa que obtuvo Sentencia parcialmente favorable del Tribunal a quo.

Ahora bien, todos los motivos invocados versan en realidad sobre una cuestión de carácter general, que no es otra sino la competencia del Ayuntamiento para regular distintos aspectos de la materia mediante Ordenanza municipal. Para mantener esta tesis se alude como fundamento de la pretensión en esta sede casacional a diversas normas jurídicas, así por ejemplo a la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, mencionada en los motivos primero, segundo y quinto; al Real Decreto 1066/2001, que desarrolla la Ley anterior el cual se invoca en el motivo tercero; a la Ley 14/1984, de 25 de abril, General de Sanidad, en cuya infracción o supuesta infracción se basa el motivo cuarto; y la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, que sirve de fundamento a los motivos sexto (junto con la antes citada Ley General de Telecomunicaciones), y séptimo (donde se menciona al mismo tiempo que la Ley de Edificación 39/1998, de 5 de noviembre ). Por otra parte se mantiene asimismo que la Sentencia recurrida ha llevado a cabo una aplicación indebida de nuestra jurisprudencia, en especial las Sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001.

Toda esta profusión de normas se utiliza por el ente municipal o su representación letrada como un intento continuo de afirmar la competencia plena de los Ayuntamientos en la materia. No obstante, ello se refiere a puntos diferentes como son la licencia de actividad y la de actividades clasificadas para las instalaciones de telefonía móvil, los niveles de referencia en especial respecto a las zonas sensibles, las distancias en suelo rústico y también en el urbano desde la base de las antenas a las viviendas, y la compartición de infraestructuras por diversas empresas de telefonía. Solo excepcionalmente se plantea en el motivo séptimo la no adecuación a derecho de la exigencia de un seguro de responsabilidad civil, y en este caso, en el que no se pone demasiado énfasis en la argumentación, aceptando que el Ayuntamiento puede dar por bueno que la empresa esté asegurada en otro ámbito y a otros efectos. Desde luego la argumentación de este motivo no puede acogerse, entendiendo la Sección que asiste la razón a la Sentencia recurrida al declarar que la exigencia es ajena a la finalidad de la Ordenanza.

Pero de todos modos la declaración de esta nuestra Sentencia, sin perjuicio de que se mencionen las cuestiones concretas, ha de referirse a la cuestión mas general de la competencia municipal. Desde luego esta Sala valora que estamos ante una situación en cierto modo casuística, puesto que se han entablado distintos procesos a propósito del tema y se han dado a las cuestiones planteadas en derecho soluciones no siempre coincidentes por los Tribunales Superiores de Justicia. Este Tribunal Supremo ha dictado sobre la materia en fechas relativamente recientes las Sentencias de 11, 17 y 23 de mayo del presente año 2006 y la de 4 de julio del mismo año, aunque en todas ellas ha debido estar a las circunstancias del caso de autos y a enjuiciar las declaraciones, no siempre coincidentes, de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien hay que tener en cuenta que estos han aplicado cuando existía y estaba en vigor la legislación autonomica sobre ciertos aspectos de la materia, sobre todo las leyes reguladoras de las actividades clasificadas. No obstante, este Tribunal ya hace años que estableció los fundamentos, o si se quiere las premisas para la solución en derecho de los problemas planteados en sus Sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001, por cierto citadas como fundamento en el motivo octavo de casación, aunque el Ayuntamiento no razona extensamente sobre el sentido de la contravención de la doctrina de estas Sentencias que alega. En cualquier caso también hay que tener en cuenta que estamos ante una materia relativa a una tecnología en continuo progreso, lo que ha dado lugar a que se dicten sucesivamente diferentes regulaciones. Así existió un reglamento técnico de notable importancia para la materia aprobado por Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio. Sin embargo este Real Decreto, que daba cumplimiento al articulo 23.5 de la Ley 31/1997, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, fue modificado por Real Decreto 1252/1997, de 24 de julio . Se aprobó con posterioridad la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril, desarrollada por el Real Decreto 1066/2001, que aprueba el Reglamento sobre condiciones de protección del dominio publico radioelectrico restricciones a las emisiones radioelectricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioelectricas. Por ultimo, este Real Decreto ha sido desarrollado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 de enero de 2002.

Estas diversas normas y resoluciones jurisprudenciales inciden sin duda en el tema de la competencia de los Ayuntamientos, si bien debe diferenciarse entre la competencia para la regulación y las competencias ejecutivas de los municipios, que deben ejercer para llevar a cabo sus funciones de policia.

En cualquier caso, y en este sentido se pronunciaron nuestras Sentencias antes citadas de 24 de enero de 2000 y 18 de julio de 2001, los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación y para protección de los bienes de interes historico-artistico cultural y el medio ambiente. Naturalmente estas competencias deben ejercerlas en el contexto general de nuestro ordenamiento, y por tanto con sujeción a la legislación estatal y autonomica. Pero la competencia de los Ayuntamientos no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión ni a la regulación con carácter general de las instalaciones y sus posibles consecuencias si se les considera actividades clasificadas. En este sentido por ejemplo es crucial la cuestión que se refiere a la licencia de actividad (contemplada como tal licencia in genere) y a la licencia de actividades clasificadas. La legislación antes citada declara que la actividad se autoriza por la organización administrativa estatal, por lo que su regulación no es competencia de los Ayuntamientos. En cuanto a la licencia de actividades clasificadas habrá que estar a lo que dispongan si existen las leyes y los reglamentos de las Comunidades Autónomas. Solo en caso de que tal normativa no exista podrá llevarse a cabo la regulación de la totalidad del tema (es decir, el carácter molesto o nocivo de las instalaciones) por los Ayuntamiento afectados.

Por lo demás cuando exista una regulación de carácter estatal o autonomica los Ayuntamientos no son competentes para regulación la materia. Ello no solo sucede respecto a la licencia de actividad en general y la licencia de actividades clasificadas, sino también respecto a otros puntos que se contemplan en la Ordenanza de que ahora se trata, como los niveles de referencia en zonas sensibles, el establecimiento de distancias de seguridad y, la comparticion de infraestructuras. En todos estos casos los Ayuntamientos no pueden regular cuestiones como las citadas, cuando la regulación ya está contemplada en la normativa estatal o autonomica.

Nótese sin embargo que todas estas declaraciones se refieren a la potestad normativa de los Ayuntamientos en lógica coherencia con el dato de que estamos enjuiciando la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia enjuiciando una Ordenanza municipal. Desde luego entiende esta Sala que es una cuestión muy distinta el que los Ayuntamientos conserven sus potestades de policía, de modo tal que puedan ejercer un control sobre la actividad, aunque se encuentre regulada en el ámbito estatal o autonomico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento sean peligrosas o amenacen serlo para la seguridad o la salubridad publicas. Pero esta declaración no hace sino reiterar la normativa propia del ordenamiento jurídico español en materia de régimen local.

Si bien no se ha dado respuesta literal y especifica por esta nuestra Sentencia a todos y cada uno de los ocho motivos invocados, de la exposición anterior que se refiere a la temática de todos ellos ya se deduce que deben ser desechados o no acogidos, por lo que procede desestimar el presente recurso de casación,

Es obligada la imposición de costas al Ayuntamiento recurrente según el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de esas costas por lo que se refiere a la cuantía de la Minuta del Letrado de la empresa recurrida en la cifra de 3.000 euros, sin perjuicio de que por dicho Letrado pueda reclamarse de su cliente una cantidad adicional hasta completar los que considere deben ser sus honorarios profesionales. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.