STSJ Comunidad Valenciana 216/2012, 4 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 216/2012 |
| Fecha | 04 Mayo 2012 |
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000489/2009
N.I.G.: 46250-33-3-2009-0006306
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 4 de mayo de dos mil doce.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 216
En el recurso contencioso administrativo num. 489/09, interpuesto por la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Dª. PILAR IBÁÑEZ MARTÍ y dirigida por la Letrado D. MANUEL VIDAL ASENSI, contra la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el término municipal de Benicasim, aprobada por el Pleno Municipal de 5 de febrero de 2009 y publicada en el BOP de Castellón de la Plana 9 de mayo de dicho año.
Habiendo sido parte en autos como demandados el AYUNTAMIENTO DE BENICASIM, representado por el Procurador D. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUÍS BREVA FERRER y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se dejara sin efecto la Ordenanza Municipal impugnada en los extremos que concreta, por no ser conformes a Derecho. Además, se condenase en costas al Ayuntamiento demandado.
La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia desestimando todas las pretensiones de la demandante.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló la votación para el día 24 de abril de dos mil doce, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
La parte actora pretende la nulidad de la Ordenanza al entender, en primer término que se ha producido el incumplimiento del previo informe de la Administración General del Estado previsto en el artículo 26 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, al haber sido aprobada la Ordenanza sin resolver previamente las alegaciones por la demandante o, en su caso, haberse omitido su notificación. Asimismo, se alega que son contrarias a derecho las siguientes disposiciones de la impugnada Ordenanza: Artículo 1 en la medida que supone la regulación de las radiaciones electromagnéticas en relación con el medio ambiente; artículo 3, por la indeterminación que suponen los términos "modificación" y "criterios o medidas de coordinación y atenuación del impacto visual; artículos 3, 4, 6 y 7, relativos al Plan Técnico de Implantación; artículo 8.1,D) y F) y 2.E), relativo a zonas de ubicación; artículo 10, en relación con el artículo 12.1.A), 2 y 3, que exigen licencias de obras y funcionamiento; artículo 13, que impone la obligación de aportar la póliza de responsabilidad civil; artículo 15, en cuanto establece la obligación de mantener todos los requisitos de la primera instalación en caso de sustitución de alguno de sus elementos, en relación con el artículo 16, que dispone un procedimiento de ejecución subsidiaria del desmontaje y restablecimiento de la legalidad previsto en la legislación urbanística; y, Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, que establecen un régimen retroactivo.
La Corporación demandada se opone a la demanda sobre la base de la sujeción a Derecho de la Ordenanza impugnada por haberse dictado al amparo de las competencias municipales previstas en el ordenamiento jurídico, en materias que le son propias (ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística y protección medioambiental y de la salubridad pública), invocando la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo y Constitucional, lo que permite alegar la procedencia de la desestimación de la demanda.
En cuanto a la primera temática, de índole urbanística, que contiene el escrito de demanda, el Tribunal discrepa de la tesis actora según la que, de forma previa a la aprobación definitiva de la Ordenanza recurrida, el Ayuntamiento de Benicasim debió recabar de la Administración General del Estado el informe a que hace referencia el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, a tenor del cual "Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología...". El sentido del precepto es excluir el dictado de regulaciones genéricas relativas a la ordenación territorial o al urbanismo de un cierto territorio sin considerar la existencia de cuál sea la postura que la Administración del Estado mantenga sobre esa ordenación, postura que trata de salvaguardar sus competencias en el ámbito del dominio público en el que actúan las operadoras de telecomunicaciones.
La Ordenanza de 5 de febrero de 2009 no articula una ordenación territorial o urbanística sino que se limita a establecer una ordenación de un cierto ámbito sectorial (el de la telefonía móvil), introduciendo restricciones a la instalación de las antenas que dan cobertura a este servicio público en el municipio de Benicasim a partir de fundamentos de índole medio ambiental, urbanístico y sanitario lo que no equivale - por más que la Ordenanza cuente con importantes interacciones en el seno del urbanismo - a dotarse del carácter de instrumento de planificación territorial o urbanística.
Nos situamos en ámbitos distintos lo que impide conceder efecto invalidatorio alguno a la falta del informe que la defensa en juicio de France Telecom España S.A. menciona en el Hecho Segundo de su escrito de demanda.
En orden a la denunciada infracción del artículo 6 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, por omisión de la previa resolución de las alegaciones efectuadas por la demandante a la aprobación de la Ordenanza y de su notificación, hay que concluir que si bien constituye un vicio de procedimiento el no tener en cuenta esas alegaciones, sin embargo, en el supuesto de Autos el Pleno celebrado en fecha 5 de febrero de 2009, en el que se aprueba la litigiosa Ordenanza, ha tomado en consideración las alegaciones de la recurrente. El hecho de que tal resolución no se notificara a la mercantil interesada no puede considerarse como motivo de anulación en tanto que de ello no se desprende que haya originado indefensión alguna a aquella.
Es necesario decir, antes de examinar las concretas impugnaciones, que la Sala ha dictado diferentes sentencias sobre similar problemática, cuyas declaraciones debemos seguir en base al principio de unidad de doctrina. Entre otras las de 17 de mayo de 2004 (Rºnúm. 605/02 ), dictada por el pleno de la Sala, 9 de junio y 19 de diciembre de 2008 y 5 de mayo de 2009 ; argumentando esta última lo siguiente: " ....para resolver las impugnaciones de distintas Ordenanzas Municipales sobre la misma o semejante materia a la que es objeto de impugnación ha partido la Sala de dos premisas fundamentales: una, la determinación de la competencia municipal en el complejo campo de la telefonía móvil, en que existe claramente una concurrencia de competencias con la Administración estatal; y otro, en entender que la licencia de actividad como tal es competencia estatal y no municipal.
Efectivamente, las citadas sentencias han señalado, en lo que afecta al ámbito de las competencias de los Ayuntamientos sobre la instalación de antenas de telefonía móvil, que era conveniente destacar la doctrina delimitadora realizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187108, afirmando en el apartado a) del fundamento jurídico tercero:
"Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000 EDJ 2000/529, el artículo 149.1.21 CE EDL 1978/3879 delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" ( arts. 137 y 140 CE EDL 1978/3879 q). Y añadíamos, en STS de 18 de junio de 2001 EDJ 2001/31729, que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.
El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el...
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