STS, 12 de Junio de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 5ª, dictó sentencia el día 7 de Mayo de 2010, cuyo fallo dice: Debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por la mercantil VODAFON ESPAÑA, S.A.U, contra la Ordenanza de Telefonía Móvil en el término municipal de Alcasser, aprobada por el Pleno Municipal de 22 de abril de 2009 y publicada el 13 de mayo de dicho año, y en su consecuencia debemos anular y anulamos por ser contrarios a derecho, dejándolos sin efecto, los artículos 1, en su referencia a la salud de las personas y medio ambiente, 4.1, 7.1, 7.2, 7.7, 10.1, 16.1 A), 19, 20.3, 20.5, 21, 24, 25 Y 26.2; desestimando las demás pretensiones de la demanda; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Alcasser se presentó escrito de preparación del recurso de casación en fecha de 28 de Junio de 2011, que fue admitido por Diligencia de Ordenación de la Sala de 2 de Julio siguiente y remitidas las actuaciones con emplazamiento de las partes ante esta Sala. La recurrente interpuso recurso ante esta Sala el 15 de septiembre de 2010 en el que suplicaba que se dictara Sentencia por la que estimando el recurso de casación, casara la sentencia en los términos de su suplico.

Mediante providencia de 8 de septiembre de 2011, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 5 de octubre de 2011.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, se formuló escrito de oposición en fecha de 22 de noviembre de 2011. Suplicó la desestimación íntegra del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de Junio de 2013, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

El Ayuntamiento de Alcasser (Valencia) interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de Mayo de 2010, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 443/2009 interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de la Ordenanza Municipal Reguladora de Instalación de Telefonía Móvil para el término municipal de Alcasser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 22 de Abril de 2009 (BOP 13/5/2009).

La sentencia de instancia recoge en el primer fundamento resumidamente la pretensión actora y la contestación de la demandada. A continuación, en el segundo fundamento , recuerda la línea interpretativa que ha seguido esa Sala en impugnaciones similares de otras Ordenanzas municipales, a partir de su sentencia del Pleno de 17 de Mayo de 2004 . Así, expone una serie de consideraciones respecto a la concurrencia de competencias en el ámbito de las telecomunicaciones entre la Administración Local y la del Estado, según lo previsto como competencia exclusiva estatal en la regla 149.1.21ª CE y la de los Municipios en relación con el planeamiento urbanístico, en cuanto a las infraestructuras que se han de instalar, medio ambiente, seguridad pública, patrimonio histórico-artístico, y protección de la salubridad pública. Se trae a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, 137 CE.

Tras ello, analizó la sentencia los diferentes artículos impugnados por la parte recurrente, que podemos sistematizar en varios bloques:

a.- "Exigencia de la mejor tecnología disponible": Artículos 7.8 y 18. Invasión de la competencia estatal por referirse a conceptos técnicos así como también por la introducción de una subjetividad inadmisible del Ayuntamiento para exigirlas esa mejoras. Se anulan los artículos 7.8 y 18 de la Ordenanza

b.- Referencias en la Ordenanza a "localizaciones, distancias, referencias a la salud" que no observan la Jurisprudencia del TS, entre las que cita la de 11 de Octubre de 2006 . No cabe regular medidas adicionales de protección sanitarias. Tampoco los Ayuntamientos no pueden regular aspectos técnicos ni tampoco la relativa a si se les considera actividades clasificadas. La actividad de telecomunicación se autoriza por la "organización administrativa estatal" y en cuanto a la licencia de actividades clasificadas habrá que estar a lo que dispongan las leyes y reglamentos de las Comunidades Autónomas. Se anulan los artículos 1 (en cuanto a la referencia a la salud de las personas), 4.1, 7.1, 7.2, 7.7, 10.1 y 19.

c.- Orden de desmontaje y retirada de las instalaciones o alguno de sus elementos en caso de cese definitivo de la actividad o del no uso de algún elemento. Artículo 20.3 Se anula el 20.3 por falta de cobertura así como por interferir relaciones de ámbito privado .

d.- Licencia ambiental. Artículo 19. Falta de competencia municipal al no exigirlo ni regularla la legislación autonómica. Se anula el artículo 19.

e.- Exigencia de presentación de seguro de responsabilidad civil que cubra los posibles daños a terceros. Artículo 16.1 A). Se anula por tratarse de una exigencia o garantía ajena a la finalidad de la Ordenanza. SSTS de 21 de noviembre, 23 de mayo y 11 de octubre, todas de 2006 que anulan preceptos similares.

f.- Exigencia de Plan de Implantación. Artículos 3.9, 4.2, 5, 8.1. b), 8.2, 8.4, 14 párrafo 2ª y 16.1 c). 2. Exigencia razonable y proporcionada. STS 15 de diciembre de 2003 .

g.- Régimen sancionador. Se anulan los artículos 24 , 25 y 26 de la Ordenanza al considerar que se produce un exceso en la regulación de infracciones muy graves, graves y leves, con vulneración del principio de legalidad - artículo 127 Ley 30/1992 -. También en la determinación de los sujetos responsables en caso de las infracciones reguladas en la Ordenanza. Se anulan los artículos 24, 25 y 26.

h.- Disposición Transitoria Primera. Retroactividad en grado mínimo que proyecta su eficacia hacia futuro tratando que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas en el plazo de un año.

La referida parte recurrente articula 5 motivos de casación, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1, considerando que se vulnera la Jurisprudencia aplicable, y, que abordan las siguientes temáticas:

- Exigencia de adaptación a la mejor tecnología disponible,

- Intervención por razón de salud pública. Medidas adicionales de protección de la salud pública (distancias de las instalaciones de telefonía móvil),

- Exigencia de seguro de responsabilidad civil por daños contra terceros,

- Licencia de actividad clasificada,

- Orden de desmontaje y retirada de infraestructuras o elementos,

- Régimen sancionador,

Con carácter previo a adentrarnos en el examen de cada uno de los bloques citados, cabe hacer una breve referencia al carácter formal y extraordinario del recurso de casación, puesto que ello va a marcar indefectiblemente la labor que se realiza en esta instancia. El recurso de casación tiene por objeto la revisión de la aplicación de la ley o de nuestra Jurisprudencia efectuada en la instancia únicamente en los casos y por los tasados motivos previstos en la Ley Jurisdiccional, de forma que el centro del mismo lo constituye la sentencia recurrida y no la actuación administrativa impugnada, y no pueden suscitarse cuestiones que no se plantearon ante el Tribunal a quo y por lo tanto, no se produjo pronunciamiento alguno del mismo susceptible de revisión en casación.

Pues bien, con relación al motivo que numera "Tercero", referido a la anulación del artículo 16.1 a) de la Ordenanza , que exige la presentación de un seguro de responsabilidad civil por posibles daños a terceros, la parte recurrente invoca como infracción normativa autonómica (Decreto 67/2006, de 19 de Mayo ) que ni fue invocada durante la instancia ni tampoco puede sustentar este recurso de casación - artículo 86.4 LRJCA - , por lo que en modo alguno puede este Tribunal convertirse en primera instancia y reexaminar la cuestión. Ha de inadmitirse este motivo.

De la misma forma cabe concluir también que no cabrá admitir como reproche en el motivo "Quinto" referido al régimen sancionador contenido en la Ordenanza, artículos 24 , 25 y 26, la cita de normativa autonómica de contraste (Ley Urbanística Valenciana 16/2005 y Decreto 67/2006 que la desarrolla), puesto que ésta no puede ser objeto de estudio, salvo casos excepcionales, en este recurso de casación.

Por último, reprocha la recurrente que la sentencia de instancia carece de fundamentación o pronunciamiento referido a la nulidad del apartado 20.5 de la Ordenanza, pero lo cierto es que no ha efectuado tal denuncia mediante la articulación del motivo apropiado - artículo 88.1 c) LRJCA - por vicio o defecto de la sentencia , por lo que no puede este Tribunal analizar la cuestión, no planteada en debida forma, recordando la naturaleza extraordinariamente formal del recurso de casación y por los motivos siempre invocados.

Siguiendo el orden planteado por la parte recurrente procede analizar la temática referida a la exigencia de la mejor tecnología disponible por parte del Consistorio "que provoque el menor impacto visual, medioambiental y en la salud de las personas." Artículo 7.8 . Y además la previsión de la potestad del Ayuntamiento para poder imponer esta nueva tecnología cuando considere que la evolución tecnológica "haga posible aplicar soluciones" que disminuyan este impacto, sin ningún tipo de indemnización. Artículo 18 .

La sentencia de instancia anula ambos preceptos acudiendo a dos razones: invasión de la competencia estatal para la fijación y determinación de los aspectos técnicos que afectan a la instalaciones y que configuran la red así como el nivel de inseguridad jurídica y subjetividad que puede suponer para los operadores la posibilidad de imponer nuevas soluciones tecnológicas.La recurrente sustenta este motivo con trascripción de las SSTS de 6 de abril de 2010 de esta Sala y Sección, que consideran que esta especie de cláusula progreso no es omnímoda y que va dirigida y permite la procedente protección de los intereses públicos ambientales, urbanísticos y culturales.

La parte recurrida, Vodafone España, mantiene que debe ser rechazado este motivo porque se fundamenta en una errónea interpretación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia y la línea interpretativa seguida por esta Sala del Tribunal Supremo.

El motivo debe desestimarse y confirmarse la anulación de la instancia. Hay que destacar que con anterioridad a la STS de 22 de marzo de 2011, RCa 1845/2006, Sección 5 ª, habíamos mantenido que no había nada que objetar a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respetara el menor impacto visual, como tampoco a la posibilidad de que tal finalidad se plasme en restricciones a la instalaciones de antenas en determinadas ubicaciones o alturas. Pero a partir de aquella sentencia, que interpreta el Decreto 148/2001, de 29 de Mayo, de la Generalidad de Cataluña, se ha reconsiderado nuestro punto de vista y ya se asume que esta imposición de una determinada tecnología no salva, presupone el respeto o tiene en cuenta los parámetros técnicos prefijados por el Estado a los efectos de establecer un régimen uniforme en todo el ámbito nacional acorde a los principios de unidad de mercado. Se considera por tanto, que a falta de precisión expresa para el respeto a esos aspectos técnicos que fija el Estado, estas "cláusulas progreso" suponen un nivel de incertidumbre que choca frontalmente con la labor de uniformidad que compete al Estado en la determinación de los aspectos técnicos del sector.

El extremo casuismo que caracteriza esta materia puede hacer pensar que no había una clara postura al respecto. Pero lo cierto es que en una STS de 24 de abril de 2012, RCa 4964/2008 , y la reciente dictada en el RCa 747/2007, recordando la evolución, llegamos a concluir que si en el caso concreto el precepto que impone la tecnología que menor impacto visual o medioambiental se funda o basa en el Derecho estatal no habría extralimitación o vaciamiento de la competencia exclusiva del Estado sobre los aspectos técnicos. Si falta esa mención entonces el nivel de inseguridad que puede generar a los operadores motiva su anulación por vaciamiento de la competencia estatal.

En nuestro caso, se faculta al Ayuntamiento, no solo la mejor tecnología para minimizar y preservar el impacto medioambiental y visual, para el cual los Municipios ostentan competencia sino que además el Ayuntamiento considera que puede imponerla por razones de salud pública, cuestión para la que no ostenta competencia puesto que el Estado ha regulado esta cuestión en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre y normas de desarrollo agotando la regulación posible en el campo de la salud de las personas por razón de posibles perjuicios derivados de la exposición a campos electromagnéticos.

El artículo 7.8 y 18 anulados por la sentencia de instancia, mostraban el exceso competencial del Municipio a la hora de exigir determinados parámetros técnicos en las instalaciones que alteran la composición de la red de comunicaciones como sistema global.

Se desestima el motivo.

A continuación procede analizar la temática referida a la regulación y exigencia de limitaciones en las Ordenanzas municipales por razón de protección de la salud de los ciudadanos , al amparo de una pretendida competencia en materia de salubridad pública - artículo 25.2 h) LBRL 7/1985.

La sentencia de instancia anula los artículos 1 en su referencia a la salud de las personas y medio ambiente, 4.1, 7.1, 7.2, 7.7, 10.1 y 19 con reproducción de la STS de 11 de octubre de 2006 recordando otras anteriores como la de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 que reconoce las competencias de los Municipios en materias urbanísticas protección del patrimonio histórico-artístico y cultural y el medio ambiente, con sujeción a la legislación estatal y autonómica, pero no puede abordar cuestiones técnicas ni tampoco innovar en materia de licencias de actividad clasificada. Además, el Ayuntamiento no puede regular cuestiones cuando las mismas ya están contempladas en la normativa estatal o autonómica.

La parte recurrente considera que las cuestiones que tratan estos preceptos no exceden de la competencia de los municipios tal y como ha reconocido la Jurisprudencia de esta Sala TS en su STS de 6 de abril de 2010 (RCa 6553/2005 ) que sigue la anterior de 17 de noviembre de 2009 (RCa 5583/2007).

La parte recurrida recoge en su escrito de oposición las SSTS de 22 de marzo de 2011 y 12 de abril de 2011 en las que se determina que los Municipios no pueden reglamentar ni exigir distancias de seguridad ni modificar niveles de emisión radioeléctrica, puesto que ello ha sido objeto de regulación estatal con vocación de establecer la protección de la salud pública con carácter uniforme para todo el Estado, y, mediante los títulos previstos en el artículo 149.1. 16 ª y 23ª de la Constitución .

Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RC 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RCa 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

Volviendo al caso concreto analizado, y del análisis de los preceptos que se anularon en la instancia, debe confirmarse la anulación del artículo 1, en su referencia a la protección de la salud de las personas, porque esta cuestión ha sido objeto de regulación por normativa estatal básica con carácter completo y uniforme para el Estado, pero no en su referencia al medio ambiente para el que el Municipio si que ostenta competencia en virtud del artículo 25.2 f) LBRL. También se confirma la anulación del artículo 4.1 de la Ordenanza por cuanto el mismo predetermina la localización de las instalaciones de telecomunicaciones al "cumplimiento" tanto de las localizaciones autorizadas por el Ayuntamiento como por las condiciones que se establecen en la Ordenanza, cuando las mismas recogen aspectos que exceden de la competencia estatal como es la fijación de distancias de protección a las infraestructuras. Los artículos 7.1, 7.7, 10.1 y 19 recogen, todos ellos, medidas adicionales o restricciones bajo la causa de protección de la salud pública, fuera del marco que ya ha ejercitado el Estado y por tanto, sin amparo legal en el ejercicio de las competencias cuya salvaguarda ostentan. Por el contrario, el artículo 7.2 de la Ordenanza no puede ser considerado nulo ya que el mismo exclusivamente se refiere al ejercicio de las competencias urbanísticas y de protección del patrimonio histórico-artístico y cultural que si se encuentran recogidas en el artículo 25.2 e) LBRL como municipales y, no chocan o alteran la competencia estatal exclusiva ni en el aspecto técnico ni tampoco suponen medidas adicionales de protección de la salud.

El recurso ha de estimarse en este motivo y casar la sentencia de instancia en cuanto a que exclusivamente procede declarar la nulidad del artículo 1 en la referencia que realiza a la salud de las personas y artículos 4.1, 7.1, 7.7, 10.1 y 19. Son, por tanto, conformes a derecho la referencia a la protección del medio ambiente del artículo 1 y el artículo 7.2.

Dentro de este motivo la parte recurrente añade como reproche a la sentencia, la anulación del artículo 19 de la Ordenanza, que ya había sido anulado por un fundamento jurídico anterior. Considera que, en relación con la exigencia de licencia de actividad clasificada, contenida en el artículo 19, la sentencia de instancia yerra en su interpretación de este precepto. De forma muy confusa considera que no se está exigiendo licencia alguna ambiental sino que lo que se hace es que se remite a la normativa autonómica en la materia -Ley 2/2006 de la Comunidad Valenciana, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental. Lo cierto es que no es posible saber dónde se encuentra la infracción de la Jurisprudencia o del Ordenamiento que la recurrente imputa a la sentencia de instancia en relación a la nulidad de este precepto por exigencia de licencia ambiental en los supuesto de superación de determinados niveles de emisión - FJ 6º- por lo no vamos a añadir ninguna consideración al respecto, por falta de crítica de la sentencia de instancia.

El motivo cuarto articulado por la recurrente se centra en la declaración de nulidad declarada en la sentencia de instancia del artículo 20.3 de la Ordenanza cuyo contenido es: " En los casos de cese definitivo de la actividad o del no uso de alguno de sus elementos, el titular de la licencia deberá realizar las actuaciones necesarias para retirar los equipos de telecomunicación, quedando facultado, en su caso, el propietario o comunidad de propietarios del inmueble donde se ubiquen para solicitar su retirada a la administración otorgante de la licencia".

La sentencia de instancia anula este precepto al estimar que invade intereses privados y falta norma de cobertura legal que imponga dicha obligación a los Municipios, así como por falta de razonabilidad en la exigencia de esta obligación al titular de la licencia.

La parte recurrente ataca esta declaración de nulidad por considerar que la exigencia de retirada de las instalaciones o elementos entra de lleno en el ámbito de las competencias municipales, ya que el titular de la licencia es responsable del mantenimiento en condiciones de seguridad, de las instalaciones. Además, la Corporación posee facultades inspectoras en relación con las instalaciones y al amparo del ejercicio de sus competencias urbanísticas, sin que su previsión conculque los derechos de los operadores de telefonía móvil.

La parte recurrida considera que la recurrente está realizando un reproche a la sentencia pero que no entra de lleno a exponer la crítica relevante a efectos del recurso de casación.

Esta Sala anticipa que el motivo ha de estimarse y concluir que el precepto anulado no incurre en vicio alguno. Hemos dicho ya antes que el ejercicio de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no impide o niega la de los Municipios en salvaguarda de sus respectivos intereses. Así en las citadas SSTS de 15 de diciembre de 2003, RCa. 3127/2001 , y de 4 de julio de 2006, RCa. 417/2004 , se decía ya esta cuestión recordando que el Municipio tiene que atender a sus intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales. Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). Dentro de estas competencias propias de los municipios y como manifestación específica de las mismas está la de restauración de su paisaje urbano y medio ambiente, cuando la actividad cesa definitivamente, o cuando el no uso de alguno de los elementos determina que no cumple su finalidad. No puede configurarse esta exigencia como desproporcionada ni irracional, sin que en modo alguno pueda decirse que invade escenarios de negociación privados, puesto que no se regula ni tiempo ni tampoco se imponen condicionantes respecto a cómo realizarse esa retirada o desmontaje de las instalaciones o elementos. Esta exigencia ha de estimarse adecuada y útil a la salvaguarda que debe procurar el municipio respecto del medio ambiente urbano, incluyendo del impacto visual que provoca este tipo de instalaciones sin que pueda suponer ninguna restricción absoluta ni tampoco contraria al interés público.

Se estima el motivo en este punto y se casa la sentencia de instancia considerando que el precepto debe declararse conforme a derecho.

Por último queda el análisis del régimen sancionador recogido en los artículos 24 , 25 y 26 de la Ordenanza y que la sentencia declara nulos de pleno derecho por vulneración del principio de legalidad - artículo 127 Ley 30/1992 -.

La parte recurrente reprocha a la sentencia de instancia una interpretación muy restrictiva de los artículos 24 y 25, por cuanto se trata de una reiteración de los artículos 50 a 58 de la LGTel 32/2003. Además, en deficiente técnica casacional añade que son reiteración de normativa autonómica valenciana, Ley 16/2005 , y que en modo alguno estamos ante creación ex novo .

Está claro que las entidades locales pueden establecer un régimen de infracciones y sanciones en las Ordenanzas -potestad sancionadora, artículo 4.1. f) LBRL-, puesto que así se vino a regular en los artículos 139 y ss LBRL a partir de la reforma operada por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de Medidas para la modernización del gobierno local, que entre otros aspectos, introduce un nuevo título a la Ley de Bases de Régimen Local, el XI, referente a la "Tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias", pero con los condicionantes recogidos en ese articulado. Por tanto, de entrada no puede imputarse de forma genérica a la regulación de la Ordenanza como vulneradora del principio de legalidad.

Ya entrando en el análisis de cada precepto para observar si los mismos contienen legitimo ejercicio de la potestad sancionadora al amparo de una competencia local, se observa que el artículo 24 de la Ordenanza tipifica conductas u omisiones que responden al legítimo ejercicio de las competencias urbanísticas y de ordenación del territorio que le corresponden pero otras no, pues invaden y desconocen la competencia del Estado sobre la inspección, control y subsiguiente sanción del funcionamiento de la actividad fuera de las previsiones del RD 1066/2001, de 28 septiembre. Así, si el Ayuntamiento no puede regular ni exigir límites adicionales de protección y así se han anulado aquellos preceptos que los contienen, tampoco puede reaccionar y restablecer el orden jurídico vulnerado- sancionar-, por cuanto carece de competencia para ello. El artículo 50.7 y 58 LGTel 32/2003 atribuye esta potestad al Estado.

El artículo 24 de la Ordenanza recoge:

1. Las infracciones se clasificarán en: muy graves, graves y leves.

2. Se consideran infracciones muy graves:

   1. La emisión radioeléctrica que supere los límites establecidos en el RD 1066/2001.

   2. Aquella instalación que incumpla lo estipulado en el artículo 10 de la presente Ordenanza.

3. Se consideran infracciones graves:

   1. La instalación sin la licencia correspondiente, de los equipos referidos en esta Ordenanza, cuando éstos sean legalizables.

   2. El funcionamiento de las estaciones base y sus equipos sin respetar las condiciones medioambientales o de protección de la seguridad o salud ciudadana establecidas en esta norma.

   3. El incumplimiento de los deberes de conservación y/o retirada de las instalaciones y de los equipos en los supuestos establecidos en la presente norma.

4. El resto de infracciones no contenidas en el anterior punto tendrán la consideración de leves.

   El apartado 2 a) de este precepto 24 no responde al ejercicio de competencias urbanísticas que le corresponden sino se basa en una pretendida competencia para proteger la salud pública que hemos dicho que no ostenta. Por ello, debe confirmarse su denegación. El apartado 2 b) únicamente deberá admitirse en la medida que la que el artículo 10.2 está vigente pero no el artículo 10.1 de la Ordenanza. En cuanto al artículo 24.3 y las "infracciones graves" se considera que no puede ser tipificado por la Corporación la exigencia de cumplimento de condicionamientos para la "protección de la seguridad o salud humana", en el artículo 24.3 b), que hemos declarado nulos por falta de competencia. Los restantes apartados de este artículo 24.3 son conformes al ejercicio y salvaguarda de las propias competencias urbanísticas y de protección del medio ambiente urbano.

   En relación al artículo 25 que contiene las posibles sanciones a imponer se evidencia un exceso contrario a derecho respecto a las previsiones del artículo 141 LBRL 7/1985, 2 de Abril, que otorga, como hemos dicho al inicio de este fundamento, cobertura legal a la potestad sancionadora de los Municipios. Se evidencia una clara desproporción que no puede ser cubierta legalmente por la Ley 16/2005 autonómica que no sirve para ello, sino para lo que se promulgó, regular las competencias urbanísticas autonómicas con su régimen sancionador correspondiente. Por lo que sí que debe confirmarse su anulación.

   Por lo que se refiere al artículo 26 de la Ordenanza, también anulado por la sentencia, no procede pronunciamiento alguno por esta Sala al referirse el contraste a normativa autonómica que no se citó en la instancia y que aparece sorpresivamente ahora.

   Se estima este motivo y casa la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a la nulidad del artículo 24.2 b) que se declara vigente en relación con el artículo 10.2; y el artículo 24.3 b) que se declara vigente salvo la previsión de "protección de la seguridad o salud humana".

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España SAU contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Alcasser. Se declara la conformidad a derecho del artículo 1 en su referencia a protección medioambiental, artículo 7.2, 20.3, dejando invariables los demás pronunciamientos de nulidad de la sentencia de instancia.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.