STS, 16 de Mayo de 2007

El día 28 de febrero de 2003, el Juzgado de lo Social número 1 de Vigo, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Jose Ignacio, contra el SERVICIO GALLEGO DE LA SALUD, en reclamación de derechos y cantidad, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero.-El demandante D. Jose Ignacio, mayor de edad y con D.N.I. número NUM000, viene prestando servicios para el Servicio Galego de Saúde como ATS titular de zona, y por tanto de APD, desde 1990, no habiéndose integrado en el nuevo modelo de Atención Primaria. Segundo.- El actor inició su actividad en Pontecaldelas con carácter provisional, no siendo convocados concursos de traslado por el Servicio Galego de Saúde hasta 1995, año éste en que pasó prestar servicios en el Distrito 8º de Vigo desde el día 30 de junio. Tercero.- En agosto de 1993 el demandante tenía 932 cartillas. Cuarto.- En junio de 2002 el actor tenía asignados los cupos de los doctores D. Cesar y D. Leonardo y venía cobrando por 3.274 cartillas. En julio se le dejó solo el cupo del segundo facultativo al serle asignado el del primero al A.T.S. D. Luis Andrés, que carecía de cupo, pasando a ser retribuido desde septiembre inclusive por un número de 2.194 cartillas en dicho mes y 2.184 en octubre de medicina general y 54 agrarias y en noviembre y diciembre por un número que no costa pero comprendido entre 1996 y 2.500 cartillas. Quinto.- Presentada por el demandante reclamación previa el día 30 de octubre de 2002, le fue desestimada por silencio administrativo, presentando demanda el 3 de diciembre solicitando; su derecho a mantener sus retribuciones sobre el mínimo garantizado de 2.500 cartillas y a que se le abonen las diferencias, que concretó en ampliación de demanda a 668#22 euros de septiembre a diciembre de 2002 incluida la paga extra de diciembre, cantidad no discutida en su cuantificación, y su derecho a que no se le realice reasignación de titulares que implique reducción de cupo". Y como parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio contra el Servicio Galego de Saúde, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia de 2 de marzo de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Jose Ignacio, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo

, en los presentes autos sobre tramitados a instancia del recurrente frente al demandado Servicio Galego de Saude, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por el actor. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada, por la Sala de lo Social del Tribunal de Galicia, de 28 de octubre de 2003 (recurso 642/01).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

El debate que plantea el demandante recurrente en casación para unificación de doctrina se contrae a determinar si el actor, ATS-Practicante de zona que no se integró en el nuevo modelo de Atención Primaria, tiene o no derecho a que se le mantenga o no un mínimo de 2500 cartillas.

La sentencia impugnada, que desestima el recurso de suplicación formulado por dicha parte, confirma la de instancia desestimatoria de la demanda, en donde se interesaba "que se le reconozca al actor: 1.-El derecho a mantener sus retribuciones conforme al mínimo garantizado legalmente de 2500 cartilla.-2.- Las diferencias salariales que se le adeudan, desde el mes de septiembre, hasta que se resuelva su situación, procediéndose a su abono con el incremento de 10% de mora.- 3.- Su derecho a que no se le realice reasignación de titulares, que implique reducción del cupo". Son hechos probados, que el actor venía prestando servicios para el Servicio Gallego de Salud, como ATS titular de zona, y por tanto de APD desde 1990, no habiéndose integrado en el nuevo modelo de Atención Primaria; inició su actividad en Pontecandelas con carácter provisional, no siendo convocados concursos de traslado por el Servicio Gallego de Saude hasta 1995, año éste en que pasó a prestar servicios en el Distrito octavo de Vigo, desde el día 30 de junio; en agosto de 1993 tenía 932 cartillas; en junio de 2002 tenía asignado 3274 cartillas, pasando a ser retribuido desde septiembre inclusive por un número 2194 cartillas; 2184 en octubre de medicina general y 54 agrarias; en noviembre y diciembre por un número que no consta pero comprendido entre 1996 y 2500 cartillas.

Como sentencia de referencia para la contradicción cita y aporta el recurrente la dictada en 28 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Recurso 642/01 ), en la que, contemplando la situación de un ATS de zona, retribuido también por el sistema de cupo, que venía prestando servicios para el Servicio Gallego de Saude desde 1991 pero con destino definitivo en el ambulatorio de Teis en Vigo desde el día 1 de junio de 1995 y que optó por no integrarse en el Equipo de Atención Primaria, se le reconoció el derecho a percibir sus retribuciones desde el 1 de mayo de 2000 en función de un cupo mínimo de 2.500 cartillas, condenando al Servicio Gallego de Saude a estar por tal declaración, así como al abono de las diferencias resultantes, en un supuesto en el que la organización de los servicios de Atención Primaria le había supuesto una reducción de cartillas por debajo de las 2500. También son hechos probados que el actor en abril de 2000 tenía un cupo de 3207 cartillas, que a partir de una reordenación de los servicios de Atención Primaria en su zona pasó a tener un cupo de 1564 cartillas (que suponían 2801 beneficiarios de asistencia sanitaria), con efectos de 1 de mayo de dicho año y, que a la entrada en vigor del Decreto 200/1993, acreditaba 1476 asegurados del Régimen Especial y 500 de agraria por cuenta propia (consta en el fundamento de derecho primero al aceptar que se adicione un nuevo ordinal en tal sentido).

La contradicción entre las dos sentencias es clara y manifiesta teniendo en cuenta que se trata de dos soluciones diversas dadas a un mismo problema de fondo, en cuanto el objeto del proceso va dirigido a determinar en que sentido se ha de aplicar la Disposición Transitoria 4ª apartado d) del Decreto 200/93, de 29 de julio, de Ordenación de la Atención Primaria para la Comunidad de Galicia publicado en el DOGA número 167, de 31 de agosto de 1993, modificado por Decreto 161/1996, de 25 de abril, a quienes con la categoría profesional de ATS, practicantes de zona, con carácter provisional hasta 1995 en que obtuvieron nombramiento definitivo, en la fecha de entrada en vigor del Decreto 200/93 tenían un cupo inferior al de 2500 cartillas. Por lo que ha de afirmarse la concurrencia de la contradicción entre sentencias que el artículo 217 Ley de Procedimiento Laboral exige como presupuesto de admisión del recurso.

El recurrente denuncia como infringidos los preceptos recogidos en el artículo 112.5 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que según reiterada interpretación del Tribunal Supremo es aplicable por extensión al persona sanitario no facultativo, así como infracción de la Disposición Transitoria 4ª apartado d) del Decreto 200/93, de 29 de julio, de Ordenación de la Atención Primaria para la Comunidad de Galicia y del Acuerdo sobre Atención Primaria celebrado en fecha 3 de julio de 1992 entre la Administración Sanitaria del Estado y los Sindicatos, todo ello en relación con el artículo 14 de la Constitución, en cuanto aquel establece en el último apartado de su epígrafe I que "En todo caso, se pretenderá garantizar para el personal facultativo las retribuciones derivadas de su cupo de asegurados y para el personal fijo de enfermería, se

garantiza el número de 2.500 cartillas por profesional con efectos del 1 de enero de 1992".

La cuestión aquí debatida guarda relación con la que fue abordada en parte por esta Sala en sentencias de 14 de marzo de 1998 (Recurso 4240/96), 21 de marzo de 1998 (Recurso 200/97), ambas dictadas en Sala General, y también en sentencias posteriores como las de 18 de mayo de 98 (Recurso 2677/97), 20 de marzo de 2000 (Recurso 1512/99), 5 de junio de 2000 (Recurso 2668/99) y 10 de diciembre de 2002 (recurso 1762/02 ), en cuanto interpretan el alcance de lo dispuesto en el antes mencionado epígrafe I del Acuerdo, pero en estos supuestos el debate no se planteo partiendo de la aplicación del Decreto 200/1993, de 29 de julio de Ordenación de la Atención Primaria para la Comunidad de Galicia, en relación a demandantes que tuviesen asignadas menos de 2500 cartillas cuando entró en vigor dicho Decreto.

En todas estas sentencias, siguiendo las tesis de las dos primeras, se mantuvo el criterio de entender que la versión aceptada es la que considera aplicable la garantía del cupo mínimo de 2.500 cartillas también a los ATS de cupo y zona no integrados en los Equipos de Atención Primaria, sobre las siguientes razones, recogidas en la primera de las sentencias citadas:

"1).- Esta disposición [Acuerdo Sobre Atención Primaria celebrado en fecha 3 de julio de 1992 entre la Administración Sanitaria del Estado y los Sindicatos] aplica la garantía referida al `personal fijo de enfermería# de cupo y zona, sin hacer ninguna distinción ni exclusión; con lo que, en principio, no aparece razón alguna para limitar su aplicación al personal que haya aceptado la integración en los nuevos Equipos de Atención Primaria (como sostiene el Abogado del Estado en su impugnación), ni a aquéllos que, sin estar integrados en esos equipos, realizasen sus funciones en el nuevo sistema de prestación de servicios propios de los mismos (como aduce el Insalud en su escrito de impugnación), ni a los que quedaban sujetos a una jornada de cuarenta horas semanales (como indicaba la redacción originaria del hecho primero de la sentencia de instancia).

2).- Es más, la disposición comentada utiliza la expresión `en todo caso#, la cual indica claramente la total extensión y alcance de la misma. Más aún, ni en el párrafo del epígrafe I del Acuerdo de 3 de Julio de 1992, reproducido en el número 1 del segundo fundamento de derecho de esta sentencia, ni en los restantes párrafos de ese epígrafe I, que es el que trata la materia que ahora analizamos, se encuentra ninguna manifestación explícita y obvia que disponga las antedichas limitaciones o que excluya de la garantía examinada a algún sector o parte del personal fijo de enfermería de cupo y zona.

3).- Además, el propio Instituto Nacional de la Salud interpretó reiteradamente el Acuerdo de 3 de Julio de 1992 en el sentido que aquí venimos propugnando; pues, como se constata en las revisiones fácticas acogidas en relación al tercer motivo del recurso, en las resoluciones de la Dirección General de dicho organismo de 22 de Diciembre de 1992 y 10 de Marzo de 1993 se declara, de forma nítida, que desde `el 1 de Enero de 1992, se garantiza al personal estatutario fijo ATS de cupo y zona, un mínimo de 2.500 cartillas por profesional#. La extensión plena de tal garantía a todo ese `personal estatutario fijo ATS# es incuestionable, sin que exista la más mínima base en esas declaraciones para excluir a nadie de los que ostentan tal condición.-4) Y esta también es la interpretación que se mantiene en la sentencia de esta Sala de 7 de Julio de 1995

. Es cierto que el problema resuelto en esa sentencia se refería al personal fijo de enfermería de Asistencia Pública Domiciliaria que presta servicios a la Seguridad Social, `con sistema de retribución de cupo, asegurado y mes#, y consistía en esclarecer si a este específico personal alcanzaba o no la tan repetida garantía de las 2.500 cartillas, y tal sentencia acogió favorablemente las pretensiones de los demandantes y declaró el derecho del citado personal a esa garantía. Pero es obvio que esa sentencia adoptó esa decisión estimatoria porque entendió que existía la regla general de aplicar el mínimo de las 2.500 cartillas a todo el personal fijo de enfermería de cupo y zona, y que los A.T.S. de A.P.D. no estaban excluidos de tal regla, sino comprendidos en su radio de acción."

El citado Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el celebrado con fecha 3 de julio de 1992 entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales mas representativas en el sector sobre Atención Primaria, que se publicó en el B.O.E. de 2 de febrero de 1993, como Anexo recogido en la Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 15 de enero de 1993, establece en su apartado VIII (Ambito de aplicación y entrada en vigor) que "El presente Acuerdo será de aplicación al personal funcionario de los Cuerpos Sanitarios Locales y Estatutario que presta servicios en el ámbito de Atención Primaria del INSALUD, con las particularidades que en las distintas cláusulas se establecen para cada colectivo".

A tenor de lo anteriormente expresado es evidente que el Acuerdo en principio se aplica al personal funcionario de los cuerpos sanitarios locales y estatutario que presten sus servicios en el ámbito de Atención Primaria del Insalud. Ahora bien también se ha de tener en cuenta que en el epígrafe I del Acuerdo se dice como "continuación de la reforma de Atención Primaria", durante 1992 se aumentará la cobertura de población por equipos de Atención Primaria a través de la modificación de plantillas en distintos centros, "priorizándose aquellas zonas en las que el Insalud o las administraciones autonómicas respectivas hayan realizado un esfuerzo inversor en la construcción de centros de salud o se hayan realizado las pre integraciones de los profesionales" y, es en este contexto cuando se establece que "para el personal fijo de enfermería, se garantiza el número de 2500 cartillas por profesional con efectos de 1 de enero de 1992", por lo que ha de entenderse, que es de aplicación al personal fijo sanitario que preste sus servicios en el SERGAS, cuando además el artículo 33 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía para Galicia, establece que corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materias de sanidad interior y Seguridad Social, salvo las normas que configuren el régimen económico de la misma.

Por otra parte, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, dispone en el apartado dos del artículo 2 que las Comunidades Autónomas podrán dictar normas de desarrollo y complementarias de la Ley en el ejercicio de las competencias que les atribuyen los correspondientes Estatutos de Autonomía y, la Ley 1/1989 de 2 de enero, modificada por la Ley 8/1991 de 23 de julio, creó el Servicio Gallego de Salud, organismo autónomo adscrito a la Conselleria de Sanidad, como Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma, con el objetivo de satisfacer las necesidades de salud de la población y contribuir, mejorar y elevar el nivel de salud de los ciudadanos gallegos.

Dentro de tal marco legislativo, se publico el Decreto 200/1993, de 29 de julio, por la Comunidad Autónoma de Galicia para la ordenación de la Atención Primaria de la Salud en su territorio, cuya Disposición Transitoria Segunda número 4, que en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto 161/96, de 25 de abril, pasó a ser Disposición Transitoria Primera (por error material se consigna en el recurso como Disposición Transitoria Cuarta apartado d) establece que "Los profesionales que opten por no integrarse en el nuevo sistema conservarán sus derechos individuales y económicos adquiridos, así como las obligaciones inherentes a la plaza que ocupan, dependiendo funcionalmente del jefe del servicio correspondiente. ... Cuando la Administración procediese a cualquier reordenación de los contingentes de titulares asignados a los profesionales que hayan optado por la no integración, no efectuará ninguna reasignación de los mismos que comporte para aquellos facultativos de medicina general, con nombramiento en propiedad, una reducción inferior a 1.250 cartillas siempre que a la entrada en vigor del presente decreto acreditasen un número superior.- Como consecuencia del párrafo anterior y en coherencia con la estructura de las pirámides asistenciales subsistentes, se garantizarán en los mismos términos, las siguientes situaciones: a. Un número de 2.500 cartillas a los practicantes-ATS de zona, con nombramiento en propiedad, que viesen reordenado su contingente, siempre que en el momento de la entrada en vigor de este Decreto acreditasen un número superior.- ... d. A los colectivos que no alcanzasen respectivamente estas cifras, la Administración no les realizará reasignación de titulares que implique reducción".

A tenor de este precepto es evidente, que como se recoge en la Exposición de Motivos del Decreto que se procede a "La introducción de cambios en el sistema retributivo, con el fin de que el número de asegurados y sus características (edad, dispersión, enfermos crónicos, etc) tengan un efecto más directo en la remuneración", que en cuanto solo garantiza un número de 2500 cartillas a los Practicantes-ATS de zona, con nombramiento en propiedad que viesen reordenado su contingente, siempre que en el momento de la entrada en vigor del Decreto acreditasen un número superior, mientras que a los que no alcanzasen esta cifra no se les realizará reasignación de titulares que implique reducción, con lo que se modifica el régimen económico establecido como mínimo necesario por el aludido Acuerdo y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en contra de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía para Galicia, en virtud del cual corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materias de sanidad interior y Seguridad Social, salvo las normas que configuren el régimen económico de la misma.

La aplicación de la anterior doctrina a la cuestión planteada en este recurso conduce a entender que la sentencia recurrida no se acomoda a la doctrina antes expuesta por cuya razón procederá casar y anular dicha sentencia para resolver en tramite de suplicación revocando la sentencia de instancia, reconociendo el derecho reclamado por el recurrente como pretensión principal de su demanda y, desestimando el particular del incremento del 10% de mora al no tratarse de la reclamación de una cantidad correspondiente a un derecho que fue discutido en el presente litigio, por tanto que no consta de modo pacífico y controvertido y es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el interés por mora "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" (por todas, sentencia de 6 de noviembre de 2006, recurso 1990/05 ). Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.