STS, 25 de Julio de 2007

El seis de julio de dos mil cinco, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día ocho de julio de dos mil cinco y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. El quince de julio de dos mil cinco, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Don Fernando Díaz Zorita Canto en nombre y representación de la Federación de Servicios Públicos UGT, entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma y disponiendo la formación de pieza separada para la tramitación de la suspensión solicitada.

El treinta de septiembre de dos mil cinco, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada y al mismo tiempo se tiene por personada y parte a la Procuradora Doña Yolanda Jiménez Alonso, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería, en calidad de codemandado, entendiéndose con ellos, las sucesivas actuaciones.

El diez de octubre de dos mil cinco, y por diligencia de ordenación se tienen por comparecidos y partes codemandadas en las presentes actuaciones a los Procuradores Doña Mercedes Marín Iribarren en nombre y representación del Sindicato de Enfermería SATSE, y a Don José Manuel Dorremochea Aramburu en nombre del Colegio de Enfermería de Vizcaya y Doña Lucia Torres Rius en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Podólogos, continuándose con ellos las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley determina.

El veintiuno de noviembre de dos mil cinco, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda. La Sala dictó Auto en fecha seis de febrero de dos mil seis, en el que se acordó denegar la acumulación del recurso 72/2005 al presente procedimiento, sin perjuicio de que ambos procesos puedan ser señalados simultáneamente para su votación y fallo, al mismo tiempo se dio traslado para contestación de la demanda al Abogado del Estado por plazo de veinte días con entrega del expediente administrativo.

En quince de marzo de dos mil seis, por diligencia de ordenación se tuvo por contestada la demanda en legal forma, se dio traslado al resto de los Procuradores demandados, Sras. Jiménez Alonso, Marín Iribarren, Torres Rius y Sr. Dorremochea Aramburu con entrega de copias del escrito de demanda y de contestación del Abogado del Estado.

Contestada la demanda por todas las partes codemandadas, menos por la Procuradora Doña Lucila Torres Rius en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Podólogos, se le tiene por caducado dicho trámite. Y no solicitando ninguna de las partes, ni el recibimiento del pleito a prueba, ni el trámite de conclusiones, se dispuso el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente. En providencia de seis de junio de dos mil seis, quedan las presentes actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. En veintitrés de junio de dos mil seis, por providencia se tiene por comparecido y parte codemandada al Procurador Don Gonzalo Santos de Dios, en nombre y representación de Coalición Sindical Independiente de Trabajadores de Madrid ( CSIT-UNION PROFESIONAL).

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de junio de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

La Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores recurre el Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, sobre especialidades de Enfermería, publicado en el Boletín Oficial del Estado de seis de mayo de dos mil cinco .

Destaca la demanda el preámbulo del Real Decreto que fija los objetivos que pretende cumplir el mismo cuando dice que "La constante evolución que en los últimos años han experimentado los conocimientos científicos, los medios técnicos y el propio sistema sanitario, así como la modificación de los patrones epidemiológicos, la evolución de la pirámide de población y las necesidades de atención y cuidados especializados que demandan los pacientes y los usuarios del Sistema Nacional de Salud, aconsejan la revisión del Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, por el que se regula la obtención del título de Enfermero Especialista.

La entrada en vigor de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, que aborda en su título II una nueva regulación de las especialidades en Ciencias de la Salud, determina la necesidad de proceder a una nueva regulación reglamentaria de éstas, incluyendo las especialidades de Enfermería, y de los órganos de apoyo a la formación especializada, para adecuar todo ello a la nueva norma legal. Tal regulación ha de realizarse mediante un Real Decreto, adoptado por el Gobierno a propuesta de los Ministros de Educación y Ciencia y de Sanidad y Consumo, tal y como prevé el art. 16 de la citada Ley .

No cabe olvidar que una nueva regulación de las especialidades de Enfermería ha de tener en cuenta no sólo las recomendaciones que, en este ámbito, se han producido en la Unión Europea, sino también las previsiones constitucionales relativas a la protección de la salud de los ciudadanos y las competencias que, en materia de asistencia sanitaria, tienen atribuidas las comunidades autónomas. Todo ello lleva al establecimiento de un sistema de especialización cuyo desarrollo ha de producirse dentro del modelo del Espacio Europeo de Educación Superior surgido de la Declaración de Bolonia, y cuyo nuevo catálogo de especialidades ha de responder al objetivo de proporcionar una mejor atención sanitaria a los ciudadanos, sin que ello suponga obviar las aspiraciones de desarrollo profesional y de libre movilidad en el Sistema Nacional de Salud, tanto de los enfermeros especialistas como de los enfermeros responsables de la prestación de cuidados generales, ni las competencias de las comunidades autónomas para la organización y gestión de sus Servicios de Salud".

Tras referirse a ese preámbulo, la demanda resalta que el Real Decreto ha de analizarse tomando en consideración los referentes ineludibles del Servicio Público de Salud, que deben ser la base de las consideraciones previas a cualquier planteamiento de innovación o cambio en materia de titulaciones, y enumera como tales: 1 la Declaración de Bolonia de 19 de junio de 1999, declaración conjunta de los Ministros Europeos de Enseñanza, que supone la adaptación del sistema universitario español a sus directrices para alcanzar el logro de la creación de un Espacio Europeo de Enseñanza Superior. 2 El Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, Ley 55/2003, de 16 de diciembre y 3 La Ley de ordenación de las profesiones sanitarias, Ley 44/2003, de 21 de noviembre, cuando en su Disposición Transitoria Tercera que se ocupa de la "definición y estructuración de las profesiones sanitarias y de los profesionales del área sanitaria de formación profesional" dispone que "1. Los criterios de definición y estructuración de profesiones sanitarias y profesionales del área sanitaria de formación profesional que se contienen en los arts. 2 y 3 de esta ley se mantendrán en tanto se lleve a cabo la reforma o adaptación de las modalidades cíclicas a que se refiere el art. 88 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para su adecuación al espacio europeo de enseñanza superior.

Una vez producida dicha reforma o adaptación, los criterios de definición de las profesiones sanitarias y de los profesionales del área sanitaria de la formación profesional y de su estructuración serán modificados para adecuarlos a lo que se prevea en la misma.

2. El Gobierno procederá a la reordenación de las funciones de los distintos departamentos de la Administración General del Estado en materia de formación sanitaria especializada cuando ello resulte aconsejable para adaptarla a lo que prevean las normas de la Comunidad Europea en relación con los requisitos de acceso a las actividades profesionales".

Entre los objetivos de la Unión Europea sigue diciendo la demanda, se encuentra la coordinación de las políticas y normas legislativas de sus Estados miembros en cuestiones relacionadas con el ámbito de la educación, especialmente en la Enseñanza superior, habiéndose ya adoptado por diversos países medidas conducentes a la reforma de la estructura y organización de sus enseñanzas universitarias para favorecer la construcción del Espacio Europeo de Educación Superior con el límite temporal establecido en la Declaración de Bolonia de 2.010. Así lo prevé el Título XIII de la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades .

La adaptación de las enseñanzas y títulos oficiales universitarios supondría el establecimiento del siguiente esquema: Un primer nivel de grado que da lugar a la obtención de un título profesional de Licenciado, Ingeniero o Arquitecto en el mercado laboral europeo y un segundo nivel de postgrado para cuyo acceso será necesario haber superado el anterior y que dará lugar a la obtención del título de master y/o Doctorado de orientación hacia la investigación científica o la formación profesional avanzada.

Menciona el documento marco del Ministerio de Educación de febrero de 2003 sobre integración del Sistema Universitario Español en el Espacio Europeo de Enseñanza Superior.

En ese ámbito se publica el Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, sobre especialidades de Enfermería, del que la recurrente impugna y solicita se declare la nulidad de pleno derecho del art. 1, así como del resto de los preceptos del Real Decreto que recogen la frase "Título de Enfermero Especialista", sustituyéndola por la de "Diplomado Universitario Especialista (DUE) o Ayudante Técnico Sanitario (ATS) con curso de nivelación DUE (ATS-DUE).

Del art. 2 del Real Decreto 450/2005 en razón a que en dicho precepto no se definen cada una de las siete especialidades que en él se recogen, puesto que sólo se limita a enumerarlas o enunciarlas sin el respectivo contenido funcional que corresponde a cada una.

El inciso final del primer párrafo del art. 4.6 del Real Decreto 450/2005, impugnado por discriminatorio y contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Del apartado 1, letras c) y d), en relación con el apartado 3, letra a) de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 450/2005 .

Del apartado 2, letra b), párrafo segundo, como también los apartados 3, párrafo segundo y 7 de la Disposición Transitoria segunda del Real Decreto 450/2005 .

El apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto impugnado por discriminatorio y contrario al principio de igualdad.

Iniciando el examen de las distintas impugnaciones la primera de ellas ha de ponerse en relación con el art. 1 del Real Decreto 450/2005 que se intitula "Título de Enfermero Especialista", cuya nulidad postula, así como la del resto de los preceptos del Real Decreto que recogen la frase "Título de Enfermero Especialista", que pretende se sustituya por la de Diplomado Universitario Especialista (DUE) o Ayudante Técnico Sanitario (ATS) con curso de nivelación DUE, (ATS-DUE), lo que hace innecesaria la titulación de dicho precepto con el encabezamiento de "título de Enfermero Especialista", cuando la misma debería estar fijada por la de Diplomado Universitario Especialista de Enfermería (DUE), o Ayudante Técnico Sanitario (ATS) con Curso de Nivelación de DUE (ATS-DUE), ya que la denominación de enfermero no existe como titulación específica que se expida por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes. Así pues la sustitución pretendida ha de hacerse efectiva al resto de preceptos del Real Decreto impugnado en los que se recoge la expresión "Título de Enfermero Especialista".

Opone la Abogacía del Estado que la pretensión es inaceptable por que no existe frente a ella confrontación jurídica, sino una pura y simple discrepancia terminológica de escasísimo sentido. Manifiesta que si se trata de conseguir la integración en el Espacio Europeo de Enseñanza Superior no se puede utilizar una denominación que califica de arcano, en tanto que resulta incomprensible para nuestros ciudadanos y para los de los demás Estados miembros de la Unión. La denominación escogida presenta las ventajas inherentes a su simplicidad y a su fácil comprensión, ergo, nada hay que objetar frente a ella.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería se opone al cambio de denominación por que manifiesta que la recurrente no señala norma alguna que el Real Decreto vulnere. Se trata de una alegación de mera oportunidad sin perjuicio de que ya en el Real Decreto 992/1987, que reguló la obtención del título de especialista se utilizaba esa denominación del título, que ahora se incorpora a este nuevo Real Decreto en línea de continuidad. Además ese criterio es el empleado también en relación con las especialidades médicas, como resulta del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, que en su art. 1 se refiere al médico especialista.

Invoca también los Reales Decretos de Grado y Postgrado 55 y 56 de 2005, de 21 de enero, de los que se deduce que los títulos de Diplomado en Enfermería y Ayudante Técnico Sanitario están llamados a desaparecer y serán sustituidos por el título de grado correspondiente, de modo que la denominación de Enfermero Especialista encaja mejor con las normas que se proyectan en el futuro.

El Sindicato de Enfermería SATSE da por buenas las alegaciones de la Administración del Estado, y el Colegio de Diplomados de Enfermería de Vizcaya solicita la desestimación del recurso, pero pretende que se declare la nulidad de pleno derecho o, se anule o deje sin efecto, el párrafo segundo del apartado 3, de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 450/2005 .

Antes de abordar la resolución de esta primera impugnación referida al art. 1 del Real Decreto, hemos de resolver acerca de la insólita e improcedente postura procesal adoptada por el Colegio de Diplomados de Enfermería de Vizcaya, que personándose en el proceso como codemandado, y solicitando la desestimación de la demanda, simultáneamente pretende escindir esa posición en el litigio y ocupar también plaza de demandante solicitando en un punto concreto la nulidad del Real Decreto. Como es obvio esa doble naturaleza es inviable, por que si considera que la disposición general que nos ocupa era nula en ese concreto extremo, debió recurrirla en el plazo legal de que dispuso, y lejos de hacerlo así, pretende ahora conseguir ese mismo efecto desde una postura diametralmente opuesta a la que debió ocupar, incurriendo de ese modo en un evidente fraude procesal que rechazamos.

Volviendo a la cuestión relativa a la utilización por el Real Decreto de la expresión "título de enfermero especialista", no ofrece duda a esta Sala del Tribunal Supremo que la misma es conforme a Derecho. Hemos de suscribir "in integrum" las distintas aportaciones que realizan en ese sentido tanto la Administración General del Estado como las demás partes personadas. No hay norma jurídica que el Real Decreto conculque, como no hay razón alguna por la que no pueda elegir esa denominación de enfermero para referirse a la actividad profesional especializada de los profesionales que poseen los títulos académicos de Diplomados Universitarios en Enfermería o de los que ostentan el anterior título de Ayudante Técnico Sanitario, título que quedó homologado por el art. 2 del Real Decreto 111/1980, de 11 de enero, con el de Diplomado en Enfermería, creado en España en virtud del Real Decreto 2.128/1977, de 23 de julio, con los mismos derechos profesionales, corporativos y nominativos, si bien el art. 3 de ese Real Decreto autorizó al entonces Ministerio de Universidades e Investigación a dictar las normas que considerase precisas para el establecimiento de un curso de nivelación de conocimientos a efectos de la convalidación académica del Título de ATS por el Diplomado de Enfermería.

Esa denominación de Enfermero es la que se emplea o utiliza en las normas de la Unión Europea, y así, a título de ejemplo, citaremos la Directiva 2001/19 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2001, por la que se modifican las Directivas 89/48/CEE y 92/51/CEE del Consejo, relativas al sistema general de reconocimiento de las calificaciones profesionales, y las Directivas 77/452/CEE, 77/453/ CEE, 78/686/CEE, 78/687/CEE, 78/1026/CEE, 78/1027/CEE, 80/154/CEE, 80/155/CEE, 85/384/CEE, 85/432/ CEE, 85/433/CEE y 93/16/CEE del Consejo, relativas a las profesiones de enfermero responsable de cuidados generales, odontólogo, veterinario, matrona, arquitecto, farmacéutico y médico.

Pero es que, además, esa es la denominación española que tradicionalmente se utiliza para nombrar a la persona que profesionalmente se dedica al cuidado de los enfermos. En consecuencia la expresión enfermero especialista que utiliza el Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, en el art. 1, como esa misma expresión cuando se emplea en los demás supuestos en que lo hace a lo largo de su articulado, no ofrece duda que es conforme a Derecho.

La misma recurrente, Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, impugna el art. 2 del Real Decreto por que en el se enuncian las especialidades de Enfermería, pero las mismas no se definen. Considera que el Real Decreto se ha aprobado con cierta anticipación, y coexistiendo en el tiempo con toda la revisión genérica que se está produciendo en el seno de la Unión en este ámbito, y no respetando el procedimiento de definiciones básicas exigidas en los Reales Decretos 55 y 56 de 2005, de 21 de enero, en los que se establecen los estudios oficiales de grado y postgrado. El Real Decreto no define la Enfermería, y, sin embargo, crea las especialidades.

Sabemos, dice la demanda, qué es el grado y el postgrado, pero la titulación universitaria aún no se ha adaptado a esos grados, y se mantienen las anteriores titulaciones de licenciado y diplomado, que habrán de sustituirse, en este caso, por grado de enfermería y grado de medicina.

Junto a lo expuesto el Real Decreto se ha elaborado sin tener en cuenta las especialidades existentes en el resto de los países de la Unión para llevar a efecto el proceso de convergencia de las titulaciones.

El art. 2 no define las especialidades, y desconocemos si coinciden con las europeas, y tampoco lleva a cabo una relación de puestos básicos y no permite conocer si la especialidad va a ser un mérito o un requisito para acceder a puestos de trabajo que puedan corresponder por su contenido funcional a una especialidad.

Como consecuencia de esas omisiones se pierde el derecho a la movilidad voluntaria, y al no definir el contenido funcional de cada especialidad puede producirse un solapamiento entre ellas. Como ejemplo de lo que expone cita el supuesto de la especialidad contemplada en el art. 2.1 .c) de Enfermería Geriátrica, y dice que un paciente mayor del que ha de ocuparse un enfermero especialista en geriatría puede ser atendido por un enfermero Geriátrico cuando está en un Servicio de Geriatría, por un enfermero de Cuidados Médico Quirúrgicos cuando está en un hospital, y por un enfermero de familia y comunitaria cuando está en su domicilio.

Considera también que resulta ilegal que el enfermero que vaya a hacer una especialidad quede excedente en su puesto de trabajo, y que al acudir al centro de formación cobre menos que en ese puesto, y que si concluye la especialidad pueda ocurrir que no haya plaza de especialista, lo que no sucedería si se hubieran definido las especialidades y los puestos de trabajo de especialista.

La respuesta del Sr. Abogado del Estado es clara y precisa en cuanto al primer extremo de la alegación. No corresponde a la Sala definir o consignar el contenido funcional de las distintas especialidades de enfermería a las que se refiere el art. 2, e, incluso, lo prohíbe el art. 71.2 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en cuanto al resto de la motivación de la demanda aclara que la invocación que se realiza en relación con ese art. 2 se trata de un error por que se está refiriendo al contenido de la Disposición Adicional Tercera del Real decreto .

El Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería afirma que la impugnación desconoce que la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ha regulado ya la formación especializada en términos que contradicen sus pretensiones. En ese sentido menciona el art.

15.2 de la Ley 44/2003, y añade que el Real Decreto no podía definir las especialidades por que según el art. 21 de la misma Ley 44/2003 le corresponde esa función a "la Comisión Nacional de la Especialidad".

Los programas de formación de las especialidades en Ciencias de la Salud deberán especificar los objetivos cualitativos y cuantitativos y las competencias profesionales que ha de cumplir el aspirante al título a lo largo de cada uno de los cursos anuales en que se dividirá el programa formativo.

Afirma que la formación especializada tiene poco que ver con la formación universitaria y así se refiere a la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley Orgánica 6/2001, "los títulos de especialista para profesionales sanitarios serán expedidos por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, tendrán carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, y se regularán por su normativa específica.

Corresponde al Gobierno, a propuesta de los Ministros de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, y de acuerdo con lo previsto en las disposiciones de la Unión Europea que resulten aplicables, la creación, cambio de denominación o supresión de especialidades y la determinación de las condiciones para su obtención, expedición y homologación". La disposición adicional decimonovena de esta Ley resultará aplicable a la denominación de dichos títulos de especialista.

Pero es que, además, el Real Decreto no es prematuro sino que viene ya a preparar el posterior desarrollo de las especialidades al referirse en el art. 7 a los programas de formación.

Las cuestiones de acceso a un concreto puesto de trabajo de especialista habrá de llevarse a cabo conforme a los procedimientos previstos en la Ley 55/2003, y a ello se refiere ya la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto . "La obtención del título de Enfermero Especialista por profesionales que presten o pasen a prestar servicios en centros y servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud no implicará el acceso automático a la categoría y plazas de especialistas concordantes, ni el derecho a la adquisición de la condición de personal fijo o temporal en categorías ya existentes o de nueva creación dentro del servicio de salud de que se trate. Dicho acceso se deberá producir a través de los sistemas de selección y provisión de plazas establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, o norma que resulte aplicable.

Tampoco supondrá el derecho al desempeño automático de las funciones correspondientes a dicha categoría ni al percibo de diferencia retributiva alguna".

Del examen de los argumentos que las partes efectúan en torno al art. 2 del Real Decreto la Sala concluye por las razones que seguidamente expondremos que el mismo es conforme a Derecho, y la pretensión de la Federación Sindical actora debe rechazarse.

Una primera razón la ofrece ese mismo precepto en el apartado 2 cuando dispone que "corresponde al Gobierno, a propuesta de los Ministros de Educación y Ciencia y de Sanidad y Consumo, previos los informes de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud y del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, la creación, cambio de denominación o supresión de las especialidades que el progreso científico y tecnológico aconseje, de acuerdo con las necesidades sociales y de salud".

Es esto precisamente lo que ha ocurrido en este supuesto en el que el Gobierno cumpliendo las prescripciones de ese apartado ha creado las siete especialidades de enfermería que en él se contienen, sin perjuicio de que atendidas las necesidades sociales y de salud futuras que el progreso científico y tecnológico aconsejen, el propio Gobierno pueda crear nuevas especialidades o cambiar de denominación o suprimir las existentes. Ello, no es óbice para que el desarrollo de la especialidad en cuanto a su contenido formativo pueda y deba desplegarse posteriormente, sin que por ello la decisión previa del Gobierno encaminada a la creación, cambio de denominación de especialidades o supresión de las existentes pueda tildarse de prematura, y menos de ilegal, o contraria a Derecho, por lo que a continuación expondremos.

Pero antes de acometer de nuevo esa cuestión conviene hacer un inciso para referirnos a la advertencia que efectúa el Sr. Abogado del Estado en torno a esta pretensión de la demanda que, pese a su obviedad, es preciso sostener y recordar aquí expresamente. Ya hemos expuesto que el art. 2 es conforme a Derecho, pero si la solución que hubiéramos de alcanzar fuese distinta, y como consecuencia de ello se declarase nulo el precepto, la Sala no podría ir más allá de esa declaración de nulidad en tanto que el art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen" por que la potestad de control que el art. 106 de la Constitución otorga a Jueces y Tribunales cuando expresa que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican", no alcanza más allá de la declaración de conformidad o disconformidad a Derecho tanto de la potestad reglamentaria como de la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, de modo que Jueces y Tribunales podrán hacer esas declaraciones, pero no sustituir la voluntad de la Administración que no pueden invadir ni suplantar.

Retornando a la cuestión de la pretendida disconformidad a Derecho de ese art. 2 del Real Decreto que crea las especialidades, en número de siete, y las nombra y enumera, pero no las configura en cuanto a su contenido y posterior desarrollo, convenimos con la demandada y las codemandadas en que esa conformación posible, desde luego, no era obligada para la norma que enjuiciamos, y que ese desarrollo es perfectamente trasladable a normas posteriores.

Así es claro que el Real Decreto crea las especialidades, si bien no se limita a eso, como luego veremos, pero en lo que se refiere al posterior desarrollo de las mismas por el Gobierno, a quien sin duda corresponde esa misión, basta con recordar el contenido del apartado 2 del mismo precepto del Real Decreto que antes recogimos, y que viene condicionado para ello por lo dispuesto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

La Ley tras definir las profesiones sanitarias tituladas, y determinar los principios generales por los que se rige el ejercicio de esas profesiones, se refiere a la formación de los profesionales sanitarios, y distingue entre la formación universitaria o pregraduada, y con cita del art. 34 de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades, hace mención a los títulos oficiales y las directrices generales de sus correspondientes planes de estudios, cuando tales títulos correspondan a profesiones sanitarias, art. 13, y, seguidamente, a la formación especializada en ciencias de la salud que regula en los artículos 15 a 18, inclusive, en cuanto al carácter y objeto de la formación especializada, a los títulos de Especialistas en Ciencias de la Salud, a la expedición del título de especialista y al reconocimiento profesional de títulos de especialista obtenidos en Estados extranjeros, y continúa en los artículos 19 a 25, inclusive, regulando cuanto se refiere a la estructura y la formación en las especialidades en Ciencias de la Salud, y así, regla la estructura general de las especialidades, norma el sistema de formación de especialistas, ordena los programas de formación, pauta el acceso a esa formación especializada, reglamenta la formación para una nueva especialización y establece áreas de capacitación específica así como la formación en esas áreas.

Como consecuencia de lo anterior corresponde al Gobierno impulsar el desarrollo de la Ley citada en materia de formación especializada, en este supuesto en las especialidades de enfermería que crea este Real Decreto 450/2005, a través de la correspondiente Comisión Nacional de la Especialidad a la que también se refiere la Ley 44/2003, art. 28, que disciplina su composición y funciones.

Siendo competencia del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la expedición de los títulos de especialista para profesionales sanitarios, títulos que tendrán carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, y que se regularán por su normativa específica, como dispone la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que también expresa que el Gobierno procederá a la creación, cambio de denominación o supresión de especialidades en ciencias de la salud atendiendo a lo previsto en las disposiciones de la Unión Europea que resulten aplicables.

El resto de cuestiones que planteó la Federación recurrente en torno a este art. 2 del Real Decreto son ajenas a ese precepto, en tanto que relacionadas con la Disposición Adicional Tercera del mismo que dedica la disposición general impugnada a lo que denomina "creación de categorías y plazas de especialistas" y que expresa que "la obtención del título de Enfermero Especialista por profesionales que presten o pasen a prestar servicios en centros y servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud no implicará el acceso automático a la categoría y plazas de especialistas concordantes, ni el derecho a la adquisición de la condición de personal fijo o temporal en categorías ya existentes o de nueva creación dentro del servicio de salud de que se trate. Dicho acceso se deberá producir a través de los sistemas de selección y provisión de plazas establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, o norma que resulte aplicable. Tampoco supondrá el derecho al desempeño automático de las funciones correspondientes a dicha categoría ni al percibo de diferencia retributiva alguna".

Pues bien aún cuando esta Sala no tendría por qué responder a una cuestión no planteada expresamente como pretensión, y no plasmada como tal en el suplico de la demanda, diremos que esa disposición adicional del modo en que se manifiesta es también perfectamente conforme a Derecho, puesto que se limita a deferir el tratamiento de las cuestiones a que la misma se refiere a lo dispuesto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, reguladora del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y a las que tendrán que adaptarse en el futuro los distintos servicios de salud de la Comunidades Autónomas cuando se desarrollen y configuren las especialidades de Enfermería que crea este Real Decreto cuando se trate de configurar plazas de enfermeros especialistas.

Impugna también la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores el inciso final del primer párrafo del art. 4.6 del Real Decreto que se refiere al "Acceso a la formación en especialidades de Enfermería" y que dispone que "los aspirantes a quienes se hubiera adjudicado plaza deberán tomar posesión de ésta con el carácter de enfermeros residentes, en los plazos que a tal efecto se señalen. Si no lo hicieran o si renunciaran a la plaza adjudicada, perderán sus derechos y, salvo que acrediten un motivo suficiente para ello, podrán ser penalizados en su puntuación hasta en las dos convocatorias siguientes".

Dice que se trata de una medida penalizadora impuesta con carácter retroactivo y restrictiva del derecho individual que se tiene a iniciar una nueva formación como enfermero residente dentro de las especialidades previstas en el art. 2 . El precepto es claramente arbitrario y controlable por este Tribunal a tenor, dice, del art. 106 de la Constitución.

Contraviene el precepto, según la demanda, el art. 14 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la igualdad de los españoles ante la ley, en relación con los artículos 103.3 y 23.2 de la Carta Magna, el primero de los cuales se refiere a que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito de y capacidad, y el segundo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y finalmente el art. 19.1 de la 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública que regula la selección del personal garantizando los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Además de lo anterior añade que tampoco se cuantifica en porcentaje la penalización sobre la puntuación y su aplicación se deja al órgano calificador de modo que se violan los principios antes expuestos de igualdad y no discriminación, mérito y capacidad e igualdad de oportunidades, de modo que ese inciso final del precepto es nulo puesto que coloca en desventaja a los aspirantes que iniciando una formación como residentes, y obtenida plaza, renuncian a ella frente a aquellos que por primera vez accedan a la misma lo que es irrazonable e injustificado

Responde el Sr. Abogado del Estado que no es una medida retroactiva por que se lleva hacia el futuro, a las nuevas convocatorias y no descubre su arbitrariedad. La norma ya advierte de la posible penalización de modo que se conoce lo que puede ocurrir, y ello puede ser razonable para quien lo impone. Desde luego no carece de justificación, puesto que deparar formación especializada en una unidad concebida para ello supone un gasto, de modo que a quien lo genera le es exigible un mínimo de coherencia en su comportamiento en relación con quienes le han formado. Se trata no de coleccionar títulos sino de servir al común como enfermero especialista.

El apartado que se impugna se inserta en el art. 4 del Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, sobre especialidades de enfermería y pretende regular el acceso a la formación en las diversas especialidades que dentro de la profesión instaura la norma. Determina que la formación como enfermero residente se realizará en una unidad docente acreditada en la que serán admitidos quienes superen una prueba anual, única y simultánea de carácter estatal, que ordenará a los aspirantes de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. El apartado 2 del precepto esboza el contenido de esa prueba y el 3 y el 4 las condiciones que han de cumplir los solicitantes para ser admitidos a ella, mientras que el apartado 5 establece el modo en que se adjudicarán las plazas ofertadas atendiendo a la puntuación obtenida por cada aspirante y cerrándose el precepto con un apartado 7 que dispone que la prueba selectiva la convocará el Ministerio de Sanidad y Consumo y se publicará en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo tanto hemos de resolver como ya anticipamos sobre el inciso que se recurre del apartado 6 del art.4 en su párrafo 1, cuando expresa que aquellos aspirantes a los que se hubiera adjudicado plaza y que no tomen posesión de ella en el plazo establecido o renunciaran a la misma perderán sus derechos y, salvo que acrediten un motivo suficiente para ello, podrán ser penalizados en su puntuación hasta en las dos convocatorias siguientes.

Sin duda este inciso final es nulo, y en este punto el recurso ha de estimarse. A estos efectos es irrelevante la polémica entre las partes acerca de si es una medida retroactiva o, si la misma, apunta a situaciones posteriores, y ello por que lo que es indudable es que impone una sanción que carece de cobertura legal, y cuya punición no se concreta y se deja al arbitrio de la autoridad que pueda hacerla efectiva sin determinar la puntuación de la que se privaría al afectado y el número de convocatorias a las que la misma se extendería, con el límite único de que no excediera de dos.

El precepto vulnera el principio de legalidad constitucionalmente establecido en el art. 25.1 de la Constitución "nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse ... no constituyan infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento" y lo dispuesto en el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a la potestad sancionadora y que recoge en los artículos 127, 129 y 131, respectivamente, los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad que la Administración ha de respetar al hacer uso de esa potestad.

El inciso al que nos referimos no cumple con ninguno de ellos, y, por tanto, debe ser expulsado de la norma en la que está inserto al ser nulo de pleno derecho.

Se impugna igualmente la Disposición Adicional Segunda, dedicada a la supresión de especialidades anteriores. En concreto se refiere a que el núm. 1 de la Disposición Adicional citada afirma que "Quedan suprimidas las especialidades de Diplomados Universitarios en Enfermería y de Ayudantes Técnico-Sanitarios que a continuación se relacionan: c) La especialidad de Análisis Clínicos, creada por el Decreto 203/1971, de 28 de enero y d) La especialidad de Radiología y Electrología, creada por el Decreto 1153/1961, de 22 de junio". Seguidamente, y como es lógico, la Disposición Adicional niega la posibilidad de expedir nuevos títulos de especialistas de las especialidades que se suprimen, y en el núm. 3 dispone que "los Diplomados Universitarios en Enfermería o Ayudantes Técnico-Sanitarios que se encuentren en posesión de alguno de los títulos de especialista suprimidos por esta disposición adicional podrán solicitar del Ministerio de Educación y Ciencia, a partir de la entrada en vigor de este real decreto, la expedición de un nuevo título de especialista de acuerdo con las siguientes reglas: a) Quienes se encuentren en posesión de los títulos indicados en el apartado 1.a) a e) podrán solicitar la expedición del título de Especialista en Enfermería de Cuidados Médico-Quirúrgicos".

A juicio de la demandante las dos especialidades de análisis y radiología a las que concreta la impugnación, están circunscritas al área de servicios centrales, área mayoritariamente técnica, de modo que al sustituirse por la de enfermería de cuidados médico quirúrgicos que es exclusiva del área de hospitalización, por tanto de cuidados de enfermería, se produce una incongruencia por superposición de áreas, tanto más cuanto que existen los Técnicos Especialistas en Radiodiagnóstico por la Imagen, Radiografía y Laboratorio, figura que no está recogida en las especialidades de Enfermería a que se refiere el art. 2 del Real Decreto . De modo que en ese punto la Disposición Adicional cuestionada es ilegal por que es incongruente la adscripción que efectúa.

La Abogacía del Estado comienza oponiendo que la idea de que la especialidad de cuidados médico quirúrgicos sea una especialidad hospitalaria es una verdad a medias; puede serlo en cuanto a cuidados quirúrgicos si bien los mismos también se dispensan en ambulatorios, cirugía menor, pero no en cuanto a los cuidados médicos, concepto amplio en el que tienen cabida las dos especialidades referidas que ya estaban recogidas en el Real Decreto 992/1987, dentro de la especialidad de cuidados especiales. La cita de los técnicos resulta incomprensible por que no son profesionales sanitarios sino profesionales del área sanitaria de formación profesional.

La impugnación no puede prosperar. Buena prueba de que ello es así lo constituye el hecho de que no se invoque ni una sola norma que considere la parte que se impugna al producirse esa supresión y posterior acomodación a la especialidad de cuidados médico-quirúrgicos, de modo que estamos en presencia de una impugnación por razones de oportunidad y no de legalidad como sería procedente. Y la conformidad a Derecho de la medida adoptada por el Real Decreto es incuestionable por que se mueve en el ámbito que la norma concede al Gobierno para ello en el apartado 2 del art. 2º cuando le otorga la posibilidad de creación, cambio de denominación supresión de especialidades, potestad que no es omnímoda, y cuyo ejercicio está sujeto al control de los Tribunales cuando resulte arbitraria o no responda a criterios de lógica o racionalidad, lo que evidentemente no es el caso.

Se cuestiona de igual manera la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto que se dedica al "acceso excepcional al título de Especialista" y en concreto la demanda considera ilegales tanto el apartado 2, letra b), párrafo segundo, como los apartados 3, párrafo segundo y 7.

En cuanto al primero de los puntos dice el Real Decreto que "se considerará cumplido el período de formación complementaria cuando el interesado acredite estar en posesión de un título de postgrado de carácter universitario que incluya una formación relacionada con la respectiva especialidad no inferior a 20 créditos". A ello opone la demandante que el Real Decreto 56/2005 que regula los estudios de postgrado en el art. 4 dispone que "los programas de Posgrado se elaborarán y organizarán en la forma que establezca cada universidad, de acuerdo con los criterios y requisitos académicos que se contienen en este Real Decreto. A tal fin, los citados programas serán propuestos, a iniciativa del órgano responsable de su desarrollo, por una comisión de estudios de Posgrado designada por la universidad. Dichos programas deberán ser aprobados por el Consejo de Gobierno de la universidad. En una misma universidad no podrán aprobarse dos o más programas oficiales de Posgrado cuyos objetivos y contenidos coincidan sustancialmente".

En consecuencia lo que contiene la Disposición Transitoria segunda es una mera expectativa, puesto que no existe regulación de esos estudios de postgrado en enfermería. Respecto de los párrafos 3, segundo y 7, existen una serie de diferencias según la especialidad a la que se opte, lo que da lugar a situaciones discriminatorias y contrarias al principio de igualdad, art. 14 de la Constitución Española.

Así en primer término no se aplica a la especialidad de Enfermería Obstétrico ginecológica (Matrona).

Los requisitos que se exigen en el en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda han de reunirse con anterioridad a la fecha de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la convocatoria anual de la prueba de carácter estatal en la que por primera vez se oferten plazas de la especialidad.

Sin embargo para la especialidad de Enfermería y Salud Mental los requisitos se deben poseer antes del 4 de enero de 1998, es decir, cuentan con un plus temporal que no tienen el resto de los aspirantes a una especialidad, sin que exista razón alguna que lo justifique.

La defensa del Estado en cuanto a la primera cuestión arguye que una previsión de futuro no puede considerarse nula de pleno derecho, y respecto de los especialistas en salud mental se alude a los últimos que obtuvieron ese título, y en cuanto a la especialidad de matrona ya contaba con esa formación de especialista en régimen de residencia.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería en cuanto a la formación de postgrado recuerda que ya en virtud del principio de autonomía universitaria se permitía la existencia de diplomas de postgrado dentro de los denominados títulos propios de las Universidades citados en el art. 28.3 de la Ley Orgánica 11/1983, y el Real Decreto 1496/1987, de 6 de noviembre, art. 6 .

La especialidad de matrona se desarrolló totalmente, y lo mismo ocurre con la de salud mental ya que en la fecha citada se realizó la primera convocatoria para la formación en vía de residencia.

Estas dos oposiciones al Real Decreto en cuanto al tratamiento que en el mismo se da al que denomina acceso excepcional al título de especialista, aún siendo distintas entre sí, tampoco pueden prosperar.

En cuanto a la primera de ellas la misma se inserta en un ámbito amplio de regulación de las diferentes situaciones en que pueden encontrarse aquellos que pretendan acceder a un título único de Enfermero o de Ayudante Técnico Sanitario, Especialista de las especialidades incluidas en el art. 2 del Real Decreto, que poseyendo la titulación precisa, acrediten el ejercicio profesional y superen una prueba de evaluación de la competencia, en los términos y por el procedimiento previsto en los apartados siguientes, alguno de los cuales, como decimos, se cuestionan.

Así en el apartado b) se discute que se considere "cumplido el período de formación complementaria cuando el interesado acredite estar en posesión de un título de postgrado de carácter universitario que incluya una formación relacionada con la respectiva especialidad no inferior a 20 créditos o 200 horas".

Como sabemos el argumento para combatir ese posible acceso excepcional al título de especialista es que constituye una mera expectativa puesto que en España no existen a esta fecha estudios de postgrado en Enfermería.

Como bien dice la defensa de la Administración que un precepto de una disposición general incluya una regulación que aún no haya sido objeto de desarrollo por una norma en que se precise su alcance y condición no la convierte en nula de pleno derecho ni la expulsa por ello del Ordenamiento Jurídico, de modo que nada hay que objetar a ese apartado que considera "cumplido el periodo de formación complementaria cuando el interesado acredite estar en posesión de un título de posgrado de carácter universitario que incluya una formación relacionada con la respectiva especialidad no inferior a 20 créditos o 200 horas".

Que esto es posible que ocurra en la actualidad, y por supuesto, en el futuro para estos casos excepcionales no puede descartarse ya que la Ley Orgánica de Universidades, Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, ya regulaba lo que hoy ha pasado a denominarse estudios de postgrado cuando se refería al título de Doctor, y contemplaba además de los títulos oficiales reconocidos por el Gobierno aquellos otros que en uso de su autonomía, podían conceder las Universidades, art. 28.3, de la Ley que también podían alcanzar ese carácter, previo el oportuno reconocimiento por el Gobierno. Y así se preveía también en el Real Decreto 1496/1987, de 6 de noviembre, sobre obtención, expedición y homologación de Títulos Universitarios, que en su art. 6 se refería a esos títulos propios, y en el 8 a la posibilidad de que esos títulos cumpliendo los requisitos precisos para ello pudieran alcanzar la consideración de oficiales otorgada por el Gobierno. De modo que de esa forma podría darse el caso de que quien pretendiese ese acceso excepcional al título de Especialista pudiera gozar de algún título que reuniese esas características de créditos u horas por medio del cual hubiera obtenido una formación relacionada con la especialidad. Y en cuanto al desarrollo futuro de esta posibilidad es perfectamente posible que ello ocurra a través del Real Decreto 56/2005, de 21 de enero, que apoyándose en el anterior en número y de su misma fecha, que establece la estructura de las enseñanzas universitarias y regula los estudios universitarios oficiales de grado, regula esos mismos estudios de postgrado. Ahora bien el propio Real Decreto 56/2005, en su Disposición Adicional Novena , que dedica a los Títulos profesionales en Ciencias de la Salud manifiesta que "no podrán establecerse programas de posgrado que coincidan con los contenidos formativos y efectos profesionales de los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud a que se refiere la Ley 44/2003, de 21 de noviembre

, de ordenación de las profesiones sanitarias", de modo que en materia de Ciencias de la Salud para la obtención de los títulos de Master y Doctor que son los títulos de postgrado que pueden obtenerse en el nuevo sistema universitario español, no pueden establecerse programas de postgrado que coincidan con aquellos que constituyen los contenidos formativos y los efectos profesionales de los títulos de especialistas, pero ello, con ser importante, tampoco excluye que para el acceso excepcional a esos títulos de Especialista en este supuesto de Enfermería puedan conseguirse los números de créditos o de horas precisos en algún estudio de posgrado que pueda incluir una formación relacionada con la especialidad que se pretenda alcanzar.

La refutación al Real Decreto que nos ocupa se extendía también a los apartados 3, párrafo segundo y 7 de esta Disposición Transitoria Segunda que regula, insistimos, el acceso excepcional al Título de Enfermero Especialista.

De ambas, la primera cuestiona el apartado 2 del número 3, de la Disposición Transitoria citada, que se refiere a la obtención del título de Especialista en Enfermería de Salud Mental. Dice ese número 3 que "los requisitos establecidos en el apartado 2 deberán reunirse con anterioridad a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la convocatoria de la prueba anual de carácter estatal en la que, por primera vez, se oferten plazas de formación en la especialidad cuyo título se aspira a obtener" y añade el párrafo segundo que "en el caso de aspirantes al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental, tales requisitos deberán haber sido reunidos antes del 4 de agosto de 1998".

Rememorando lo que expusimos más arriba los argumentos de las partes sobre este asunto eran, por un lado, que discriminaba a los aspirantes del resto de las especialidades, puesto que establecía un régimen distinto y más favorable para quienes aspirasen a adquirir la especialidad Obstétrico-Ginecológica (Matrona) y de Salud Mental, mientras que demandada y codemandadas sostenían que era razonable el tratamiento que se dispensaba a esas dos especialidades al ser las únicas de aquéllas que se regularon en el Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, que fueron objeto de un desarrollo posterior.

Pues bien se trata de saber si se ha producido como se pretende esa infracción al principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución Española. Hemos de examinarlo en este caso no desde la igualdad ante la Ley sino en la vertiente que también ofrece ese precepto de igualdad en la aplicación de la Ley, de modo que el mandato constitucional se cumple cuando a supuestos de hecho iguales se aplican consecuencias iguales, y se vulnera cuando no ocurre así, de modo que cuando se producen diferencias de trato en situaciones iguales es preciso que se justifique adecuadamente la razón de la existencia de ese trato diferencial.

O por decirlo con palabras recientes del Tribunal Constitucional, así Sentencia 5/2007, de 15 de enero

, Fundamento Jurídico Segundo, "no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional".

Como antecedente que conviene traer a colación aquí, para la adecuada aplicación de esa Doctrina a nuestro supuesto, diremos que como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, que reguló la obtención del título de enfermero especialista, pero once años después, considerable lapso de tiempo durante el que la Administración mantuvo una clara inactividad, se publicó la Orden de 24 de junio de 1.998, que estableció que a partir de su entrada en vigor, las convocatorias para el acceso a la formación como Enfermero especialista incluirían conjuntamente las especialidades de Enfermería ObstétricoGinecológica (matronas) y de Enfermería de Salud Mental. E igualmente el que determinase que el inicio del sistema de formación en el resto de las especialidades de Enfermería previstas en el artículo 2. uno del Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, requeriría el informe favorable del Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de Especialidades de Enfermería, o en su defecto del Comité Asesor, y la aprobación, por los órganos correspondientes de los Ministerios de Educación y Cultura y de Sanidad y Consumo, de los requisitos específicos de acreditación de unidades docentes y del programa formativo de la correspondiente especialidad conforme a lo previsto en dicha Orden.

Sobre esta base, la primera convocatoria fue publicada en el BOE nº 185, de 4 de agosto (Orden de 30 de julio de 1998, del Ministerio de la Presidencia) de ese mismo año 1998, fecha que se ha tomado como referencia en la nueva regulación contenida en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 450/2005

. La citada Orden permitió la apertura del procedimiento de acceso a la especialidad de Salud Mental a través del sistema de residencia.

El Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, cuando se ocupa del acceso excepcional al título de especialista establece con carácter general que para la obtención del título en cualquiera de las especialidades que en el se enumeran será preciso que se posea el título que lo permita, así como que se acredite el ejercicio profesional y se supere una prueba de evaluación de competencia. Precisando las situaciones de los aspirantes se exige haber ejercido como enfermero las actividades propias de la especialidad que se solicite durante un período mínimo de cuatro años, o haber ejercido como enfermero las actividades propias de la especialidad que se solicite durante un período mínimo de dos años, siempre que, además, se acredite la adquisición de una formación continuada acreditada según lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de al menos 40 créditos en el campo de la respectiva especialidad. Dicha formación complementaria podrá realizarse durante el plazo de presentación de solicitudes establecido en el apartado 4 de esta disposición transitoria, o haber ejercido durante al menos tres años como profesor de escuelas universitarias de Enfermería y adscritas, en áreas de conocimiento relacionadas con la especialidad de que se trate, siempre que, además, se acredite al menos un año de actividad asistencial en actividades propias de la especialidad solicitada. Esos requisitos a tenor del núm. 3 de la Disposición Transitoria Segunda deberán reunirse con anterioridad a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la convocatoria de la prueba anual de carácter estatal en la que, por primera vez, se oferten plazas de formación en la especialidad cuyo título se aspira a obtener.

Es aquí donde el Real Decreto se separa de esa regla general, y excepciona el supuesto de los aspirantes al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental, para lo que exige que tales requisitos deberán haber sido reunidos antes del 4 de agosto de 1998. Excepción que no es discriminatoria en tanto que el trato diferenciado encuentra una clara justificación en el hecho de que la especialidad en salud mental se desarrolló al convocarse como consecuencia de la publicación de la Orden de 24 de junio de 1.998, produciéndose la primera de las convocatorias por Orden de 30 de julio de 1998, publicada en el Boletín Oficial del Estado en 4 de agosto y que es la fecha que el Real Decreto toma como referencia.

Si la anterior Orden fue publicada en el BOE del 4 de agosto de 1998, es obvio que desde el citado momento fue factible acceder a alguna de las plazas de formación en Enfermería de Salud Mental, de conformidad con el procedimiento de selección, acceso y adjudicación de plazas regulado en los arts. 7 y 8 del antedicho Real Decreto 992/1987, de 3 de julio . Convocatoria que no fue única ya que la parte recurrente explícita un amplio número de convocatorias posteriores.

En consecuencia, no resulta contrario al principio de igualdad que mientras los aspirantes al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental por la vía excepcional del ejercicio profesional, más una prueba de evaluación, acrediten el ejercicio profesional con anterioridad al momento en que pudieron acceder a alguna de las plazas en formación, no se exija tal requisito para otras especialidades que no fueron objeto de convocatoria de prueba selectiva.

Y por último en relación con el apartado 7 que se dedica a la especialidad obstétrico ginecológica (Matrona) el mismo afirma que la disposición transitoria segunda no es aplicable a esa especialidad ya que el desarrollo de la misma fue completo y siempre se llevó a cabo con regularidad y siguiendo la formación fijada en régimen de residencia. En consecuencia esa exclusión es conforme a Derecho y responde a esa situación diferente que la misma posee.

Queda por resolver la última de las discrepancias que la Federación recurrente mantiene con el Real Decreto, y que se refiere a la Disposición Transitoria Tercera que regula el "régimen especial de acceso al título de especialista en Enfermería del trabajo".

Señala la Disposición Transitoria Tercera que "1 Podrán acceder directamente al título de Especialista en Enfermería del Trabajo los diplomados en Enfermería y Ayudantes Técnico- Sanitarios que se encuentren en posesión del Diploma de ATS/DUE de Empresa o de Enfermería del Trabajo, siempre y cuando acrediten que, antes de que finalice el plazo de presentación de solicitudes establecido en el apartado siguiente, -12 meses contados desde la entrada en vigor del Real Decreto- poseen un ejercicio profesional mínimo de cuatro años en el correspondiente ámbito". Considera la recurrente que el trato que se dispensa a los diplomados en Enfermería y Ayudantes Técnico-Sanitarios que se encuentren en posesión del Diploma de ATS/DUE de Empresa o de Enfermería del Trabajo es discriminatoria y atenta contra el principio de igualdad frente al resto de los que poseyendo título adecuado para ello pretendan el acceso excepcional a cualquiera de las especialidades por que les exime de cualquier otra formación. Todos los que cuenten con cuatro años de experiencia y posean el título pueden acceder a la especialidad.

Responde a esas afirmaciones el Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería remitiéndose al párrafo tercero del apartado b) de la Disposición Transitoria Segunda que expresa que "en el caso de los aspirantes al título de Enfermero Especialista en Enfermería del Trabajo, se entenderá cumplido el período de formación complementaria cuando el interesado se encuentre en posesión del Diploma de Enfermería del Trabajo o del Diploma de ATS/DUE de Empresa y no pueda acceder al título de Enfermero Especialista de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera ", es decir cuando no pueda acreditar que posee un ejercicio profesional mínimo de cuatro años en el correspondiente ámbito. Completa el Consejo su razonamiento afirmando que quienes poseen ese Diploma de Enfermería del Trabajo o del Diploma de ATS/DUE de Empresa tienen acreditados conocimientos en ese ámbito suficientes para obtener la condición de Especialistas de modo que los califica como cuasiespecialistas.

En definitiva y aplicando la anterior Doctrina constitucional mencionada podemos concluir manifestando que no concurre circunstancia alguna que convierta la norma en discriminatoria por lo que procede desestimar también esta alegación.

Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN