STS, 18 de Junio de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Baleares dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2004 por la que se declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo 66/2002 interpuesto por la Asociación de Organizaciones Independientes de Control de Calidad (AIC) contra el Decreto de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 126/2001, de 2 de noviembre (BOIB nº 136, de 13 de noviembre de 2001 ), por el que se regula el régimen de constitución, acreditación y funcionamiento de las entidades de control de la edificación en la Comunidad Autónoma de las islas Baleares.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se expone que la Administración, en su contestación a la demanda, plantea la inadmisibilidad del recurso por no constar que la decisión concreta de impugnar el Decreto 126/01 hubiese sido adoptada por el órgano asociativo competente para ello. Y en el mismo fundamento primero de la sentencia de instancia se explica que, habiéndose conferido a la parte actora un trámite de alegaciones respecto a la causa de inadmisibilidad, la representación de la demandante presentó escrito manifestando que con el escrito de interposición se había aportado poder para pleitos otorgado por el presidente de la Asociación a fin de ejercitar la acción acordada por la Junta Directiva, por lo que el supuesto es idéntico al resuelto en sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2002 ; que el acuerdo de la Junta Directiva (de 20 de diciembre de 2001 ) es muestra inequívoca de la voluntad de recurrir y sería suficiente aunque se hubiese adoptado con posterioridad a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo; y, en fin, que no cabe declarar la inadmisión cuando consta que los órganos directivos y asociados conocieron la interposición del recurso y no se manifiestan en contra.

La sentencia rechaza estos argumentos dados por la recurrente y termina declarando la admisibilidad del recurso, basando esta decisión en los siguientes razonamientos:

<< (...) SEGUNDO.- En cuanto a la última de las alegaciones de la Asociación recurrente, debe tenerse en cuenta que en el presente caso no existe siquiera constancia de que los miembros de dicha Asociación recurrente tuviesen conocimiento de la interposición del presente contencioso.

Por otro lado, como quiera que lo que se cuestiona no es sino si el acuerdo para recurrir el Decreto 126/01 fue adoptado por el órgano competente, desde luego, debe partirse de que consta el acuerdo de la Junta Directiva, pero ni siquiera la propia recurrente ha aducido en el trámite de alegaciones abierto al respecto que ese fuera el órgano competente para adoptarlo.

Con el ineludible punto de partida de que se trata aquí de Asociación integrada por un limitado número de miembros, y teniendo en cuenta también que la Asamblea General cabe convocarla incluso con menos de ocho días de antelación en casos de urgencia -artículo 13 de los Estatutos-, debe señalarse ya que el órgano competente para acordar la interposición del presente contencioso era la Asamblea General -artículo 15.e. de los Estatutos-.

Bien es cierto que en los Estatutos esa facultad se entiende delegada en la Junta Directiva, pero tal delegación se extiende -y limita- a "...aquellos casos que por su especial urgencia así lo requieran...".

Al respecto, debe tenerse en cuenta que no solo es que en el acuerdo adoptado por la Junta Directiva el 20 de diciembre de 2001 no se hiciese mención alguna a que concurriese urgencia cualquiera, sino que tampoco se hará mención a ello en las alegaciones presentadas el 2 de octubre de 2002 ni en el escrito de conclusiones, seguramente por la sencilla razón de que ni siquiera se alude ni cabe deducir obstáculo, de tiempo o cualquiera otro, que impidiese convocar la Asamblea General de la Asociación para adoptar acuerdo sobre la interposición del contencioso.

Puestas así las cosas, como no puede deducirse en modo alguno que concurriese circunstancia precisa de urgencia cualquiera para que la Junta Directiva actuase la facultad que los Estatutos de la Asociación atribuyen a la Junta General, aun así, cabía subsanación mediante acuerdo que hubiese sido adoptado por la Asamblea General con posterioridad a la interposición del contencioso, incluso con posterioridad a que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada, pero tampoco se ha producido.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, de cuyo segundo fundamento se ha dejado reseña parcial en las alegaciones presentadas, trata de caso distinto, en concreto, de aquel en que los Estatutos no atribuían la facultad de adoptar el acuerdo sobre ejercicio de acciones judiciales ni a la Asamblea General ni a la Junta Directiva.

La capacidad procesal de las personas jurídicas viene determinada por el respeto a las normas estatutarias sobre el órgano que ha de adoptar el acuerdo para recurrir y quién y cómo puede actuar en nombre y representación del ente colectivo.

La exigencia de la acreditación de la voluntad asociativa de recurrir no es contraria al artículo 24 de la Constitución -en ese sentido, sentencia del Tribunal Constitucional número 79/97 y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 11 de marzo de 1996 -.

La tutela judicial en el ámbito del contencioso-administrativo es rogada, de modo que ha de quedar claro que la persona jurídica ha interesado realmente dicha tutela ya que ha de evitarse cualquier riesgo de que se inicie un litigio no deseado por la entidad que figura como recurrente.

En consecuencia, ha de justificarse adecuadamente que se ha adoptado acuerdo para recurrir por órgano de la persona jurídica, pero también tiene que acreditarse que el acuerdo procede del órgano capacitado para adoptarlo, y correspondiendo en el caso a la Asamblea General de la Asociación recurrente, precisamente por cuanto esa facultad solo se entiende delegada en la Junta Directiva cuando se tratase de supuesto de especial urgencia, no habiéndose hecho mención cualquiera en momento alguno a esa circunstancia, como tampoco se ha subsanado -mediante acuerdo de la Asamblea General- ni antes ni después de que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la pretensión de inadmisibilidad esgrimido en la contestación a la demanda, al fin, no cabe aquí sino tener que concluir que no se ha cumplido en debida forma el requisito establecido en el artículo 45.2.d. de la ley 29/98, de modo que concurre el caso de inadmisibilidad previsto en el artículo 69.b. de la Ley 29/98.

Cumple, pues, la declaración de inadmisibilidad del recurso....>>

Notificada la sentencia la representación de la entidad AIC presentó escrito con fecha 16 de enero de 2005 en el que manifiesta que la sentencia es fruto de un error material, seguramente de origen informático, pues reproduce literalmente la fundamentación de la sentencia de igual fecha y de la misma Sala dictada en el recurso nº 66/2002, siendo así que los Estatutos de la aquí recurrente AIC son distintos a los de la Asociación AOCTI, que era la recurrente en aquel otro litigio, pues en los de la mencionada AOCTI se atribuye como regla general a la Asamblea General la facultad de decidir la interposición de recursos (artículo 15.E), lo que no sucede en el caso de la recurrente pues los Estatutos de AIC no confieren a la Asamblea General tal facultad, y, en cambio, atribuyen al Presidente de la Asociación la facultad de "designar mandatarios, apoderados, procuradores y abogados, otorgándoles las facultades de representación que correspondan a fin de que puedan actuar en nombre de la Asociación" (artículo 17.e).

La Sala de instancia dictó auto con fecha 4 de febrero de 2004 en el que señala que la parte actora aportó a la actuaciones, por error, copia de los Estatutos de AOCT, y si bien también presentó los de la recurrente AIC la Sala tomó en consideración los primeros sin advertir que no eran los de la Asociación aquí recurrente. Pero la Sala considera que abordar en ese momento procesal el examen de los verdaderos estatutos de la recurrente AIC conllevaría un juicio valorativo que excede de la simple rectificación de un error material, por lo que termina acordando que no ha lugar a rectificar la sentencia.

la representación de AIC preparó recurso de casación contra la sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 3 de junio de 2004 en el que aduce tres motivos de casación, todos ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 69.b/ y 45.2.d/ de esa misma Ley y del artículo 24 de la Constitución, al haber sido declarada la inadmisibilidad del recurso mediante una interpretación de los requisitos procesales que es la peor de las posibles y la más lesiva para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión.

2. Vulneración de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y de la abundante jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa que consagra el principio de congruencia, y con ello el artículo 24.1 de la Constitución, al no resolver la sentencia la cuestión de si el acuerdo del Presidente de la Asociación, luego ratificado por la Junta Directiva, era suficiente para la interposición del recurso contencioso-administrativo, y exponer en cambio en la sentencia, por error, unas consideraciones sobre los Estatutos de la Asociación AOCTI que no es la aquí recurrente.

3. Vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al carecer la sentencia de la debida motivación y contar en su lugar con una motivación totalmente errónea, provocando la indefensión de la recurrente.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia casando y revocando la recurrida, por ser contraria a derecho, y declarando en su lugar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por AIC contra el Decreto balear 126/2001, de 2 de noviembre, estimando dicho recurso en los términos solicitados en el escrito de demanda.

La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado con fecha 21 de febrero de 2006 en el que manifiesta que la sentencia de instancia fundamenta debidamente la inadmisibilidad del recurso, y que con error o sin error en lo que se refiere a los Estatutos aportados y examinados, lo cierto es que la recurrente no subsanó el defecto de procedibilidad que había sido alegado pese a que se le otorgó la posibilidad de subsanarlo. El escrito termina solicitando que esta Sala desestime el recurso de casación y confirme la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 11 de junio de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la Asociación de Organizaciones Independientes de Control de Calidad (AIC) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Baleares de 9 de enero de 2004 por la que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo (recurso nº 67/2002) interpuesto por la mencionada Asociación contra el Decreto de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 126/2001, de 2 de noviembre (BOIB nº 136, de 13 de noviembre de 2001 ), por el que se regula el régimen de constitución, acreditación y funcionamiento de las entidades de control de la edificación en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Ya han quedado recogidas en el antecedente primero las razones dadas por la Sala de instancia para declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo. También hemos dejado reseñado (antecedente segundo) el escrito que la recurrente dirigió a la Sala de instancia pidiendo la rectificación del error en que había incurrido la sentencia al reproducir literalmente la fundamentación de la sentencia dictada con igual fecha y por la misma Sala en el recurso nº 66/2002, siendo así que los Estatutos de la aquí recurrente AIC son distintos a los de la Asociación AOCTI que era la recurrente en aquel otro litigio; y la respuesta que dio la Sala mediante auto de 4 de febrero de 2004 en el que acuerda que no ha lugar a rectificar la sentencia.

Frente al pronunciamiento de inadmisión que se contiene en la sentencia de instancia la Asociación recurrente aduce los tres motivos de casación que también hemos dejado reseñados (antecedente tercero) y que procede examinar de manera conjunta pues, aunque con formulaciones diferentes, todos ellos giran en torno a la misma cuestión: la relevancia del error consistente en haber fundado la sentencia la declaración de inadmisibilidad del recurso en el articulado de unos Estatutos que no son los de la Asociación recurrente, relevancia que según la recurrente se traduce en la falta de congruencia de la sentencia (motivo segundo), en falta de motivación (motivo tercero); y, en definitiva, en la indebida interpretación de los requisitos procesales a la vista de lo que disponen los Estatutos de la Asociación recurrente (motivo primero).

No tiene razón la recurrente cuando reprocha a la sentencia el haber incurrido en incongruencia (motivo segundo de casación), pues, con acierto o si él, lo cierto es que la Sala de instancia examina la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración demandada y termina resolviéndola mediante un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso.

Lo que sí hay en este caso es falta de motivación (segundo motivo de casación) pues debe entenderse que este defecto concurre cuando, habiendo motivación, resulta estar basada en unos datos enteramente erróneos y que no se corresponden con los que debieron tomarse como presupuesto para fundar la decisión.

En relación con el origen del error que determinó que la motivación de la sentencia resultase enteramente desviada, debe notarse que con el escrito de demanda la representación de AIC había aportado copia de los Estatutos de dicha Asociación, si bien acompañó, además, copia de los Estatutos de AOCTI. Siendo así, cuando la Sala dio a la recurrente ocasión de que formulase alegaciones sobre la causa inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración demandada, la representación de AIC presentó escrito con fecha 2 de octubre de 2002 en el que invocaba el artículo 17..2.e de sus Estatutos para señalar que es al Presidente de la Asociación a quien corresponde otorgar poderes a procuradores y que en ningún precepto de los Estatutos de AIC se atribuye a la Asamblea General ni a la Junta Directiva facultad alguna que tenga que ver con la comparecencia y representación en juicio de la entidad. Aún así, con aquel escrito de alegaciones se aportó certificación del Secretario General de AIC acreditativa de que con fecha 20 de diciembre de 2001 la Junta Directiva de la Asociación había acordado por unanimidad respaldar la interposición del recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 126/2001 de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Sucedió, sin embargo, que la Sala de instancia no tuvo en consideración esas manifestaciones de la recurrente, ni la documentación aportada en ese trámite de alegaciones, y entendió que la cuestión debatida se planteaba en los mismos términos que en el recurso promovido por AOCTI (recurso contencioso-administrativo nº 66/2002); error de la Sala que sin duda vino favorecido porque también figuraban en las actuaciones los Estatutos de esta última entidad, además de los de AIC.

Explicada así la génesis del error y las consecuencias del mismo en cuanto a la (falta de) motivación de la sentencia, debe también ser acogido el primero de los motivos de casación. En efecto, no hay en los Estatutos de AIC ningún apartado que atribuya facultades a la Asamblea General ni a la Junta Directiva para decidir sobre el ejercicio de acciones y la interposición de recursos, pese a lo cual hay constancia de que la Junta Directiva respaldo por unanimidad la interposición del recurso; y existe en cambio un apartado en esos Estatutos (artículo 17.1.e) que atribuye al Presidente de la Asociación la facultad de "designar mandatarios, apoderados, procuradores y abogados, otorgándoles las facultades de representación que correspondan a fin de que puedan actuar en nombre de la Asociación", siendo el mencionado Presidente quien efectivamente otorgó el apoderamiento al procurador en el caso presente. Así las cosas, la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en el caso que nos ocupa no puede encontrar cabida en el artículo 69.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y resulta contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo en relación con los requisitos de acceso al proceso, y, en particular, la interpretación restrictiva que debe hacerse de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

La estimación del recurso de casación, por las razones expuestas en el apartado anterior, determina que la sentencia de instancia deba ser casada y anulada, siendo entonces procedente que entremos a resolver la controversia de fondo dentro de los términos en que se planteaba el debate en el proceso de instancia (artículo 95.2.d de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Como seguidamente veremos, nuestras conclusiones habrán de ser en buena medida coincidentes con las que hemos expuesto en nuestra reciente sentencia de 12 de junio de 2008 (casación 3215/2004 ), referida a una norma reglamentaria de significado equivalente proveniente de la Comunidad Autónoma Valenciana. No obstante, en el caso que ahora nos ocupa abordaremos cuestiones que no se examinaron entonces, en función de los concretos apartados que aquí se impugnan del Decreto de las Islas Baleares.

La asociación recurrente aduce, en primer lugar, que el artículo 1 del Decreto 126/2001 del Gobierno de las Islas Baleares es contrario a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 13/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Pero antes de contrastar esos dos preceptos, procede que hagamos unas indicaciones sobre el entramado normativo y competencial en la materia que nos ocupa.

La mencionada Ley 13/1999, de Ordenación de la Edificación, tiene por objeto, según su artículo 1, regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios. El capítulo III de la Ley (artículos 8 al 16 ) se ocupa de los agentes de la edificación, esto es, todas las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación; y a lo largo del articulado de ese capítulo se define la figura y determinan las obligaciones de cada uno de esos agentes de la edificación: el promotor (artículo 9 ), el proyectista (artículo 10 ), el constructor (artículo 11 ), el director de obra (artículo 12 ), el director de la ejecución de la obra (artículo 13 ), las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación (artículo 14 ), los suministradores de productos (artículo 15 ) y, finalmente, los propietarios y usuarios (artículo 16 ).

En cuanto a los títulos competenciales del Estado para legislar sobre las materias a que acabamos de referirnos, la disposición final primera de la Ley 13/1999 invoca, en lo que aquí interesa, el artículo 149.1.6ª, 8ª y 30ª de la Constitución "en relación con las materias civiles y mercantiles de los capítulos I y II y con las obligaciones de los agentes de la edificación y atribuciones derivadas del ejercicio de las profesiones establecidas en el capítulo III, sin perjuicio de los derechos civiles, forales o especiales existentes en determinadas Comunidades Autónomas".

Por lo demás, sin salir del ordenamiento estatal, ya antes de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, y aunque sólo con relación a los laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación -no así respecto de las entidades de control de calidad- se había dictado el Real Decreto 1230/1989, de 13 de octubre, por el que se aprueban las disposiciones reguladoras generales de la acreditación de los mencionados laboratorios de ensayos (esta regulación tenía a su vez como antecedentes el Decreto 2215/1974, de 20 de julio, luego modificado por Decreto 1565/1984, de 20 de junio, en los que se regulaba la homologación de laboratorios que complementaban la actuación de laboratorios dependientes de organismos oficiales en el control de la edificación de calidad de la edificación). En el mencionado Real Decreto 1230/1989 (artículos 2 a 4 ) se dispone la constitución de una Comisión Técnica de Acreditación, integrada por representantes de la Administración general del estado y de las Comunidades Autónomas "que decidan integrarse en esta Comisión", como órgano para la coordinación de las actuaciones en materia de control de calidad de la edificación. En fin, el artículo 5 del Real Decreto 1230/1989 hace una importante salvedad en el sentido de que las actuaciones en España de laboratorios de ensayo de otros Estados miembros de las Comunidades Europeas se regirán por la normativa aplicable sobre ejercicio de derechos de establecimiento y de libre prestación de servicios.

En lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el artículo 10, apartados 3 y 20, del Estatuto de Autonomía le atribuye competencias en materia de vivienda; y por Real Decreto de 20 de junio de 1984, se produjo el traspaso de funciones y servicios a dicha Comunidad Autónoma en materia de patrimonio arquitectónico, control de la calidad de la edificación y vivienda. En ejercicio de tales atribuciones, el Gobierno Balear dictó una primera norma reglamentaria, el Decreto 11/1990, de 25 de enero, referida exclusivamente a los laboratorios de ensayos para el control de calidad, cuyo artículo 1 establece que en lo que se refiere a la acreditación de laboratorios de ensayos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares será de aplicación el Real Decreto 1230/1989 al que ya hemos aludido. Y, en fin, por medio del Decreto 126/2001, de 2 de noviembre, que ahora nos ocupa, se regula el régimen de constitución, acreditación y funcionamiento de las entidades de control de la edificación en la Comunidad Autónoma de Baleares.

Pues bien, siendo ese el panorama normativo, procede que abordemos ya el examen de los apartados de este último Decreto cuya conformidad a derecho se cuestiona.

El artículo 14 de la Ley 13/1999, de Ordenación de la Edificación, establece lo siguiente:

<< 1. Son entidades de control de calidad de la edificación aquéllas capacitadas para prestar asistencia técnica en la verificación de la calidad del proyecto, de los materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto y la normativa aplicable.

2. Son laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación los capacitados para prestar asistencia técnica, mediante la realización de ensayos o pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de edificación.

3. Son obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad:

   1. Prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad al agente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras.

   2. Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso, a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia>>.

   Por su parte, el artículo 1 del Decreto 126/2001 del Gobierno de las Islas Baleares establece:

   << Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación

1. - Las presentes disposiciones tienen por objeto regular la concesión de la acreditación a las entidades de control de la calidad de la edificación, su control, inspección, y la revocación, renovación o ampliación de la acreditación.

2. - Estarán sujetas al presente Decreto y a la normativa que lo desarrolle aquellas entidades de control de calidad de la edificación que presten el servicio regulado en el mismo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears>>.

   El mero contraste entre la obligación que se establece en el artículo 14.3.b/ de la Ley y la formulación contenida en el párrafo segundo del artículo 1 del Decreto 126/2001 aquí controvertido pone de manifiesto que esta norma autonómica de rango reglamentario se aparta de lo establecido en aquel precepto legal. En efecto, el mencionado artículo 14.3.b/ de la Ley impone tanto a las entidades de control de calidad como a los laboratorios de ensayos una obligación básica que consiste en justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados; y seguidamente la propia norma legal alude a uno de los medios hábiles para lograr esa justificación ("... en su caso, a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia"). El Decreto de las Islas Baleares, en cambio, declara sujetas al mismo, y, por tanto, al sistema de acreditación que allí se regula, a todas las entidades de control de calidad de la edificación que presten el servicio en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (artículo 1, apartado 2 ).

   Vemos así que mientras el precepto legal no tasa los medios o vías para que las entidades de control de calidad y laboratorios de ensayos justifiquen la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, la norma reglamentaria de las Islas Baleares limita las formas de justificación reduciéndolas a sólo una, el sistema de acreditación que en el propio decreto se regula.

   Como queda explicado en nuestra sentencia de 12 de junio de 2008 ya citada, no se cuestiona aquí la competencia de la Comunidad Autónoma para regular un sistema de acreditación -con las salvedades que luego haremos en cuanto a algunos de los requisitos que se establecen para su otorgamiento- ni las atribuciones del órgano previsto de la Administración autonómica como organismo acreditador (artículo 16 del Decreto 126/2001 ). Lo que resulta contrario a derecho es la imposición de ese concreto sistema de acreditación incluso a entidades de control de calidad que por cualquier vía justifiquen tener capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados.

   Cabe también destacar que en la regulación del sistema de acreditación contenida en el Decreto que estamos examinando no se hace ninguna salvedad o excepción -al modo de la prevista en el artículo 5 del Real Decreto 1230/1989, al que ya hemos aludido- referida a las actuaciones en España por parte de laboratorios de ensayo de otros Estados miembros de las Comunidades Europeas. Pero, sin profundizar en este punto, dado que la impugnación del concreto apartado que ahora estamos examinando no se formula desde la perspectiva del Derecho Comunitario, procede declarar nulo el artículo 1.2 del Decreto 126/2001 de las Islas Baleares por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 14.3.b/ de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

También se combate lo dispuesto en los artículos 3.a, 17.1.a, 24 y 26 del Decreto impugnado argumentándose que todos ellos infringen el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Y de los artículos 24 y 26 del Decreto se dice que vulneran también los artículos 14, 138.2 y 139 de la Constitución. Pues bien, desde ahora anticipamos que el planteamiento de la parte actora debe ser acogido; y ello por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

De los preceptos del Decreto que acabamos de mencionar las determinaciones que en concreto se impugnan son aquellas en las que se establece que las entidades de control de la calidad de la edificación deben establecer un domicilio o sede en esta Comunidad Autónoma (artículo 3.a); que tales entidades deben tener en el ámbito territorial de las islas Baleares el personal con la titulación, competencia y experiencia exigidas en cada caso (artículo 24.1 ); y que habrán de tener necesariamente en el ámbito de dicha Comunidad Autónoma los medios y recursos necesarios para la realización de la actividad en el área que resulte acreditada (artículo 24.2 ). Se impugna asimismo, en congruencia con lo anterior, la norma que declara aplicable el mismo régimen de acreditación, y por tanto, las mismas exigencias que acabamos de señalar, a las entidades subcontratadas (artículo 26 ). En fin, junto a los preceptos que establecen tales obligaciones sustantivas, la recurrente impugna también el artículo 17.1.a/ del Decreto, en cuanto varios de los documentos cuya aportación se requiere allí al solicitante de la acreditación se refieren o tienden a acreditar el cumplimiento de esas obligaciones sustantivas cuya exigencia se considera ilegal.

Por lo pronto debe notarse -aunque este aspecto no se destaca en la argumentación de la recurrente- que cuando el artículo 14.3.b/ de la Ley de Ordenación de la Edificación establece la obligación de justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, no requiere que tales medios materiales y humanos estén localizados en un determinado ámbito, ni que las entidades de control de calidad y laboratorios de ensayos radiquen o tengan representación legal en el ámbito territorial de la Administración que otorga la acreditación. Luego, aparte de las consideraciones que seguidamente expondremos, se advierte ya la discrepancia entre lo previsto en la norma legal y lo establecido en la disposición reglamentaria controvertida.

Pero, entrando ya en el argumento central de impugnación, es claro que las exigencias contenidas en las diversas determinaciones del Decreto que antes hemos reseñado infringen el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea relativo al derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha perfilado el significado y el contenido de los derechos establecidos en ese artículo 49 del Tratado (antiguo artículo 59 ) en términos que conducen de manera inequívoca a la conclusión que acabamos de avanzar. Así, la sentencia del mencionado Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2007, Comisión/Austria, asunto C-393/05, nos recuerda en su apartado 29 que <<...si bien="" es="" cierto="" que="" en="" un="" sector="" no="" haya="" sido="" objeto="" de="" armonizaci="" completa="" a="" nivel="" comunitario="" los="" estados="" miembros="" siguen="" siendo="" competentes="" principio="" para="" definir="" requisitos="" acceso="" las="" actividades="" del="" citado="" menos="" est="" obligados="" ejercer="" sus="" competencias="" respetando="" libertades="" fundamentales="" garantizadas="" por="" el="" tratado="" ce="" sentencias="" enero="" comisi="" c-514="" rec.="">="" p.="" i-963="" apartado="" y="" diciembre="" c-257="" publicada="" la="" recopilaci="">>.

No sirve de disculpa el que la norma controvertida establezca las condiciones antes indicadas sin distinción entre empresas españolas y extranjeras, sean o no comunitarias, pues según declara la sentencia ya mencionada de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C-514/03, apartado 24: <<... conforme="" a="" la="" jurisprudencia="" del="" tribunal="" de="" justicia="" el="" art="" tratado="" ce="" no="" s="" exige="" eliminar="" toda="" discriminaci="" por="" raz="" nacionalidad="" en="" perjuicio="" prestador="" servicios="" establecido="" otro="" estado="" miembro="" sino="" tambi="" suprimir="" cualquier="" restricci="" aunque="" se="" aplique="" indistintamente="" los="" prestadores="" nacionales="" y="" dem="" estados="" miembros="" cuando="" pueda="" prohibir="" u="" obstaculizar="" modo="" las="" actividades="" que="" presta="" legalmente="" an="" agosto="" vander="" elst="" c-43="" rec.="">="" p.="" i-3803="" apartado="" noviembre="" coster="" c-17="" i-9445="">>.

La posibilidad de que un Estado miembro establezca medidas que resulten restrictivas al derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios se contempla con carácter ciertamente excepcional. Así, la misma sentencia que acabamos de citar de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C-514/03, señala en su apartado 26: <<...procede tambi="" recordar="" que="" las="" medidas="" nacionales="" puedan="" obstaculizar="" o="" hacer="" menos="" atractivo="" el="" ejercicio="" de="" citadas="" libertades="" pueden="" justificarse="" si="" re="" cuatro="" requisitos:="" se="" apliquen="" manera="" no="" discriminatoria="" est="" justificadas="" por="" razones="" imperiosas="" inter="" general="" sea="" adecuadas="" para="" garantizar="" la="" realizaci="" del="" objetivo="" persiguen="" y="" vayan="" m="" all="" lo="" necesario="" alcanzar="" dicho="" en="" particular="" sentencias="" marzo="" kraus="" c-19="" rec.="">="" p.="" i-1663="" apartado="" julio="" haim="" c-424="" i-5123="" mac="" quen="" otros="" antes="" citada="">>. Pero en el caso que nos ocupa no consta, ni se ha alegado siquiera, que concurran esos requisitos que, por vía de excepción, podrían llevar a justificar la adopción de restricciones a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios.

En definitiva, a la vista de la jurisprudencia que interpreta y delimita las libertades reconocidas en el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ninguna razón hay que justifique la exigencia de que las entidades de control de calidad de la edificación radiquen o tengan representación legal en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (artículo 3.1.a/ del Decreto ); como tampoco la hay para que se les exija que tengan en el ámbito territorial de las Islas Baleares el personal con la titulación, competencia y experiencia exigidas en cada caso (artículo 24.1 ) y que cuenten en dicha Comunidad Autónoma con los medios humanos, materiales y técnicos necesarios (artículo 24.2 ). Tales exigencias carecen igualmente de justificación, claro es, en lo que refiere a las entidades subcontratadas (artículo 26 ). Y si los apartados del Decreto que establecen tales obligaciones son contrarios a derecho, la misma consideración ha de merecer el precepto que exige la aportación de documentos acreditativos del cumplimiento de aquéllas (17.1.a/ del Decreto).

En lo que se refiere a los artículos 24 y 26 del Decreto debe añadirse que, en la medida en que la exigencias que allí se imponen -tanto a las entidades de control como a las subcontratadas- favorecen injustificadamente a las entidades establecidas en el territorio de las Islas Baleares, en perjuicio de las que radican fuera de dicho ámbito, el contenido de los citados artículos 24 y 26 es contrario al artículo 139.2 de la Constitución española, en el que se dispone que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directamente o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. No cabe, en cambio, considerar infringido en este caso el artículo 138.2 de la Constitución, pues no nos encontramos aquí ante un privilegio económico o trato discriminatorio que tenga su origen en las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas, sino, como ya hemos señalado, ante una disposición reglamentaria que en determinados aspectos es contraria a lo dispuesto en la norma de rango legal y a los postulados básicos del derecho comunitario europeo.

Por tanto, procede declarar nulos los artículos 3.a, 17.1.a, 24 y 26 del Decreto 126/2001 de las Islas Baleares.

Debemos examinar ahora un grupo heterogéneo de apartados del Decreto 126/2001 que la Asociación recurrente cuestiona con unos argumentos expuestos de manera concisa y a los que el Letrado de la Comunidad Autónoma dio respuesta aún más escueta.

Se trata de los artículos 3.b, 6.2.e, 9, 19.1.e y 25, así como de los apartados 4.1 y 5 del Anexo del Decreto que estamos examinando. En torno a cada uno de esos preceptos haremos a continuación, empleando la misma sobriedad argumental que los contendientes, las siguientes consideraciones:

A)

<< Artículo 3. Obligaciones de las entidades de control de la calidad de la edificación

Son obligaciones de las entidades de control de la calidad de la edificación:

1. (...)

2. Prestar la asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad al agente autor del encargo y, en todo caso, al proyectista, al director de la obra y al director de la ejecución de las obras>>.

   Ya vimos que el artículo 14.3.a/ de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 sólo exige que las entidades de control entreguen los resultados de su actividad "...al agente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras"; y también quedó indicado que esta delimitación de las obligaciones de los agentes de la edificación el legislador estatal en ejercicio de las competencias recogidas en el artículo 149.1.6ª, 8ª y 30ª de la Constitución (disposición final primera a/ de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación ). Pues bien, carece de sustento que la disposición reglamentaria autonómica amplíe la obligación establecida en aquella norma legal exigiendo que las entidades de control de calidad entreguen los resultados de su actividad, además, al proyectista y al director de la ejecución de las obras. Por tanto, el artículo 3.b/ debe ser declarado nulo en cuanto incluye la referencia a estos dos últimos agentes de la edificación.

   B)

   << Artículo 6. Emisión de informes

   1. - Las entidades de control (...) estarán obligadas a emitir un informe del proyecto o informe inicial, un informe de incidencias, y un informe final una vez concluido el trabajo de asistencia.

   2. - El informe final deberá contener, al menos, la siguiente información:

1. (...)

5. Referencia de la normativa técnica o jurídica aplicada...>>.

   Carece de justificación la exigencia de que el informe final haga referencia a la normativa jurídica aplicada, pues el tipo de asistencia que prestan estas entidades de control de calidad es eminentemente técnica -el artículo 14.3.a/ de la Ley 38/1999, se refiere específicamente a su obligación de "prestar asistencia técnica"- y a tal finalidad van orientados los requisitos de titulación técnica en diferente grado que se fijan en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo del propio Decreto 126/2001 (luego volveremos a referirnos al apartado 4.1 del Anexo, también impugnado en un concreto punto). En consecuencia, el artículo 6.2.e/ debe ser declarado nulo en cuanto incluye la exigencia de que el informe final haga referencia a la normativa jurídica.

   C)

   <

   1. - La comisión de control de la calidad de la edificación de las Illes Balears estará compuesta por los siguientes miembros:

1. El Director General de Arquitectura y Vivienda, que será su Presidente.

2. Un técnico de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda designado por ésta.

3. Un técnico especialista en la materia designado (...) entre los propuestos por el Colegio Oficial de Arquitectos de Baleares.

   4. Un técnico especialista en la materia designado (...) entre los propuestos por el Consejo Balear de la Arquitectura Técnica de Baleares.

5. Un técnico especialista en la materia designado (...) entre los propuestos por cada uno de los Colegios de Ingeniería Superior con competencia en el tema.

   6. Un técnico especialista en la materia designado (...) entre los propuestos por cada uno de los Colegios de Ingeniería Técnica con competencia en el tema.

   7. Un representante de la Dirección General de Consumo.

8. Un representante de la Asociación de Promotores de Baleares.

9. Un representante de la Asociación de Constructores de Baleares.

10. Un representante de la Asociación de Laboratorios Acreditados de Baleares

    2. - La Dirección General de Arquitectura y Vivienda podrá ampliar el número de miembros de la comisión de control de la calidad de la edificación de las Illes Balears en función de la creación de nuevas áreas de acreditación>>.

       Resulta discriminatorio y carente de toda justificación que entre los integrantes de la comisión de control de la calidad de la edificación de las Illes Balears se incluyan técnicos especialistas de diversas áreas propuestos por diferentes colegios profesionales, así como representantes de las asociaciones de promotores y de constructores y de la asociación de laboratorios acreditados en Baleares, y, sin embargo, no se contemple la presencia en dicha comisión de un representante de las entidades de control de calidad de la edificación habida cuenta que a estas entidades, precisamente, se refiere el sistema de acreditación que se regula en el Decreto que estamos examinando. Por ello, el artículo 9.1 del Decreto 126/2001 debe ser declarado nulo en cuanto no incluye entre los integrantes de la comisión de control de la calidad de la edificación de las Islas Baleares a un representante las entidades de control de calidad a las que se refiere el artículo 14.1 de la Ley de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación.

       D)

       <

    1. - Procederá a la revocación de la acreditación en los siguientes supuestos:

1. (...)

5. Por la realización de un servicio u encargo una vez producido un cambio en la titularidad de la entidad de control o una modificación en las condiciones técnicas que dieron lugar a su acreditación, sin que dicha alteración haya sido comunicada a la Dirección General de la Arquitectura y Vivienda con anterioridad a la aceptación de dicho encargo.

   2. - La acreditación será revocada de oficio o a instancia de cualquier particular o asociación con interés legítimo mediante resolución motivada de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, previa instrucción del correspondiente expediente administrativo, que en todo caso, incluirá audiencia de la entidad de control de la edificación>>.

      La impugnación del apartado e/ del artículo 9.1 del Decreto no puede ser acogida en los términos en que se plantea, pues la revocación de la acreditación por los motivos que se indican en ese apartado e/ no ha de resultar desproporcionada, debiendo ser el resultado de valorar en cada caso las circunstancias en que se hayan producido el cambio de titularidad o la modificación de las condiciones técnicas, así como la entidad de tales modificaciones. A tal efecto el apartado 2 del mismo artículo 19 contempla la tramitación de un expediente administrativo que en todo caso incluirá la audiencia a la entidad afectada, lo que evidencia que no se contempla en la norma que la revocación opere de manera automática.

      E)

      <

      La entidad deberá tener contratado un seguro por el importe que se determine en el anexo de este Decreto y la normativa que lo desarrolle y complemente, destinado a cubrir las responsabilidades civiles derivadas de su actuación en el ámbito de su acreditación>>.

      En tanto que agentes de la edificación que son, las entidades de control de calidad previstas el artículo 14.1 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación no están excluidas, desde luego, de la formulación general que se hace en el artículo 17.1 de la misma Ley acerca de la responsabilidad civil en que pueden incurrir las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación. Ahora bien, la pormenorización de supuestos y modalidades de responsabilidad que se hace en los distintos apartados del citado artículo 17 y el régimen de garantías previsto en el artículo 19 de la propia Ley no aluden a estas entidades de control de calidad, ni a la actividad que las mismas desarrollan. Por ello, aun siendo razonable la previsión contenida en el artículo 25 del Decreto 126/2001 de la Islas Baleares respecto a la contratación de un seguro destinado a cubrir las responsabilidades civiles derivadas de su actuación, lo cierto es que se trata de una exigencia introducida ex novo por la disposición reglamentaria y carente de respaldo en una norma de rango legal. En consecuencia, debe ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 126/2001.

      F)

      << ANEXO

   4. - MEDIOS HUMANOS.

      4.1. Condiciones generales.

      La ECCE debe tener un número suficiente de personal en plantilla con la competencia y experiencia adecuadas para realizar por sus medios las funciones propias de la acreditación.

      Los técnicos deben tener una titulación académica reconocida por la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) así como la cualificación, formación, y experiencia apropiadas, y un conocimiento satisfactorio de los requisitos de las asistencias técnicas a realizar y tener capacidad para emitir juicios profesionales de conformidad con las exigencias establecidas, en normativa y proyecto.

      También debe poseer los conocimientos demostrables de la tecnología aplicada en la edificación a la que preste asistencia técnica y de los defectos o patologías que puedan producirse>>.

      Aunque la recurrente no refiere su impugnación a un párrafo en concreto de este apartado 4.1 del Anexo, de su breve exposición se infiere que el combatido es el párrafo segundo, por entender la recurrente que lo allí establecido comporta la exigencia de una correlación estricta entre la titulación de quien hace el proyecto y la de quien controla su calidad. Pues bien, la norma carecería ciertamente de justificación si estableciese, como afirma la recurrente, la exigencia de una correlación estricta de títulos; pero, aparte de señalar que la redacción del párrafo indicado es notablemente confusa, lo cierto es que del precepto reglamentario no se deriva tal exigencia, por lo que el argumento de impugnación debe ser desestimado.

      G)

      <<5.- VOLUMEN DE TRABAJO.

      Las asistencias de las ECCE tendrán una limitación anual de carga de trabajo respecto al número de proyectos y/o obras y al presupuesto de ejecución material de las obras que controle, en función del número de técnicos mínimos con que cuente la entidad acreditada de acuerdo con lo establecido en el subapartado 4.2.

1. Para el área de verificación de la resistencia mecánica y estabilidad estructural del edificio en el proyecto en el nivel A (EP-A) será de 800 proyectos con un presupuesto global limitado a un máximo de 50.000 millones de pesetas.

9. Para el área de verificación de la resistencia mecánica y estabilidad estructural del edificio en el proyecto, los materiales y la ejecución en el nivel C (EPE-C) será de 150 proyectos u obras con un presupuesto global limitado a un máximo de 6.000 millones de pesetas.

   Todo incremento del número de proyectos y/o de obras respecto al volumen de trabajo máximo así como del presupuesto global limitado máximo correspondientes al nivel en que está acreditada una ECCE, supone la obligación de aumentar el número de técnicos hasta el mínimo exigido en el nivel alcanzado a causa de dicho incremento. Sin embargo, se establece un incremento de tolerancia de 50, 100 y 200 proyectos y/u obras (según el área) que exceda del límite establecido para los niveles C, B y A respectivamente. No obstante, si dicho incremento se mantiene durante un periodo superior a un año, la ECCE deberá incrementar su personal hasta el mínimo establecido en el nivel superior. Toda ECCE acreditada en el nivel A que, en su actividad, sobrepase el volumen de obras máximo establecido en dicho nivel, deberá, por cada 200 obras suplementarias o cada 6.000 millones de pesetas que sobrepasen de 50.000 millones, incrementar el número de técnicos mínimo para dicho nivel en 1 técnico con titulación de grado superior y 1 técnico con titulación de grado medio>>.

   Vemos que en este apartado 5 del Anexo se impone a las entidades de control de calidad una "limitación anual de la carga de trabajo" para cada área de verificación en función del número de técnicos con que cuente la entidad en cada una de esas áreas. Por tanto, este apartado 5 se formula en relación con el apartado 4.2 del mismo Anexo, donde se establecen unos requerimientos sobre el "personal mínimo exigible" para cada una de las áreas de verificación y niveles de exigencia que se especifican en los apartados anteriores del propio Anexo. Pues bien, si estas determinaciones sobre el personal mínimo, con especificación del grado de titulación exigible para cada área, se justifican por la necesidad de asegurar que las entidades de control de calidad cuenten con la cualificación técnica adecuada al tipo de servicio que están llamadas a prestar, no cabe, en cambio, considerar justificadas las limitaciones a la carga de trabajo que se establecen en el apartado 5 del Anexo.

   Por lo pronto, tales limitaciones cuantitativas al volumen de actividad se establecen sin tener en consideración la posibilidad de subcontratación que en el propio Decreto se contempla (artículo 26 a 28), pues en el apartado 5 del Anexo no señala si, en caso de subcontratación, los trabajos realizados por las entidades subcontratadas deben imputarse a éstas o a las subcontratantes a efectos de determinar si se han sobrepasado o no los límites máximos establecidos.

   Pero, sobre todo, este apartado del Anexo alberga una ordenación detallista y limitativa que, aun con las horquillas de desviación que la propia disposición autoriza, constituye una intromisión de la norma reglamentaria en el ámbito organizativo interno de la empresa; como si la norma reglamentaria ignorase que, aplicando unos u otros criterios organizativos, medidas de estímulo al personal y de inversión en tecnología, entidades que estén en principio dotadas con recursos humanos similares pueden obtener resultados bien diferentes, tanto en cantidad como en calidad. Nada de esto se tiene en cuenta en la disposición que examinamos, que, al optar por la fijación de unos volúmenes máximos de actividad, viene a suplantar el margen de iniciativa que corresponde a los responsables de cada entidad para disponer y gestionar los recursos humanos y materiales con que cuente de la manera que considera más apropiada. Estas consideraciones básicas sobre el significado de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, conducen a declarar nulo el apartado 5 del Anexo por ser contrario al artículo 38 de la Constitución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.