STS 389/2006, 3 de Marzo de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:2168 |
| Número de Recurso | 1492/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 389/2006 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil seis.
En el Recurso de Casación que, ante nos pende, interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Rodolfo, contra la Sentencia nº 257/2004 de fecha 29/4/2004 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en la causa Rollo nº 27/204, dimanante de las Diligencias Previas nº 5.345/2003 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona , seguida contra Rodolfo, por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Alfonso Blanco Fernández.
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El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona inició las Diligencias Previas nº 5.345/2003 seguidas contra Rodolfo, seguida por delito contra la salud pública, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que, con fecha 29/4/2004, dictó Sentencia nº 257/2004 que contiene los siguientes hechos probados:
"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el día 14 de noviembre de 2003, sobre las 0,45 horas, en la calle Nou de la Rambla de Barcelona, junto al Palau Güell, Rodolfo, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, tras recibir de quien resultó ser Juan Francisco un billete de 5 euros que introdujo en su bolsillo, extrajo de éste una pastilla o comprimido de "éxtasis" (MDMA) y se lo entregó a cambio de dicha cantidad. Observando todo ello por agentes de la Guardia Urbana, procedieron a la detención de dicho Rodolfo a quien ocuparon otras seis pastillas iguales a la anterior, el billete recibido y otros 60 euros que llevaba en su cartera. También ocuparon a Juan Francisco la pastilla recibida".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallo: Condenamos a Rodolfo, como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cinco euros (5 euros) que será satisfecha con cargo al dinero que le fue ocupado, según se dirá; así como al pago de las costas procesales.-Se decreta el Comiso de la sustancia intervenida y de la cantidad de cinco euros del dinero ocupado. El resto de dicho dinero se aplicará al pago de la multa impuesta según lo dicho, y a la satisfacción de las demás responsabilidades pecuniarias que se declaran.-Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta serán de abono al condenado los dos días de detención sufrida por razón de esta causa, si no se le abonaron en otra".
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Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Rodolfo Recurso de Casación, por Infracción de ley, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Rodolfo se basa en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.1º por infracción de ley, por la indebida aplicación del art. y 368 del Código Penal .- Segundo.- Al amparo del art. 849.2º por infracción de ley, por error en al apreciación de la prueba. -Tercero.- Al amparo del art. 849.1º por infracción de ley, por la indebida aplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal Cuarto.- al amparo del art. 849.1º por infracción de ley, por la indebida aplicación del los arts. 66 y ss. del Código Penal .- Quinto.- Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse el anterior motivo, se tenga por interpuesto también al amparo del art. 849.2º, por los mismos motivos alegados ut supra, por error en la apreciación de la prueba.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso al mismo; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24/2/2006.
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Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP ).
El factum relata la enajenación por el acusado de un comprimido o pastilla de Extasis (MDMA), a lo que añade la posesión por aquél de seis pastillas iguales a la anterior y de 65 euros -cinco correspondientes a aquella transmisión-.
En las Diligencias Previas obran informes del Instituto Nacional de Toxicología-Barcelona sobre que en los comprimidos se detectó MDMA. Y, en el juicio, el perito ratificó aquellos informes pero precisó que "no se hizo la pureza" y que "no consta el peso". Además la experiencia general pone de manifiesto -véanse la sentencia de 10/12/2004 y la que cita, TS-, que el porcentaje de riqueza de los comprimidos de Extasis que circulan en el mercado es variable, llegando en ocasiones a presentar sólamente trazas de la substancia.
Y la jurisprudencia insiste en que el tipo del art. 368 protege la salud pública y ha de ser calificado como de peligro abstracto; a lo cual agrega que la peligrosidad estriba en que, caso de tráfico, se alcance el nivel de dosis mínima sicoactiva que se fija en 20 miligramos. Véanse la sentencia de 10/12/2004 y el Acuerdo de la Sala General del 3/2/2005, TS.
Ahora bien el número de comprimidos a que se refiere el factum no es alto, el peso por unidad o del total no consta y no ha sido analizada la riqueza de las pastillas. Por lo que no cabe entender, más allá de toda duda razonable, que se alcanzara aquel nivel de dosis mínima sicoactiva, y debe prevalecer, en orden a tal aspecto, el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE .
Así las cosas, no pudiendo partirse de la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo, debió recaer sentencia absolutoria respecto al delito que prevé el art. 368 CP .
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Sin necesidad de examinar los demás motivos de casación deducidos, procede declarar haber lugar al recurso, para casar y anular la sentencia de instancia que habrá de ser sustituida por otra conforme a Derecho; y, con arreglo a los arts. 901 LECr ., deben ser declaradas de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción de ley, al recurso de casación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia dictada, el 29/4/2004, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , en causa por delito contra la salud pública; la cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil seis.
En la Causa Rollo 27/2004, dimanante de las Diligencias Previas 5.345/2003 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona seguida por delito contra salud pública respecto del acusado Rodolfo, con dni nº NUM000, nacido el 9/6/1964, hijo de Sebastián-Carlos y de Francisca, natural y vecino de Barcelona, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 257/2004 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
Unico.- Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia, incluida la exposición de hechos probados con la salvedad que resulta de las consideraciones efectuadas en la anterior sentencia de esta Sala.
Unico.- Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala procede absolver al acusado del delito contra la salud pública de que ha sido acusado.
Que debemos absolver y absolvemos a Rodolfo del delito contra la salud pública de que ha sido acusado; dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran contra él adoptado. Se declaran de oficio las costas de la instancia.
Se mantiene el comiso del Extasis.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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