STS 857/2006, 13 de Septiembre de 2006
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2006:5209 |
| Número de Recurso | 2418/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 857/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil seis.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Primera), con fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Narciso representado por la Procuradora Doña Rosalia Rosique Samper.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2.593/2.004 contra Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Primera, rollo 114/2.004) que, con fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El acusado Narciso, quien también dice ser y llamarse Mauricio, mayor de edad en cuanto nacido el día 6 de septiembre de 1.974, privado de libertad por esta causa desde el día 28 de julio de 2.004 hasta el día 3 de diciembre de 2.004, ambos inclusive, y condenado por sentencia firme de 6 de mayo de 2.004 dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a la pena de tres años de prisión y multa de 40 euros por la comisión el día 31 de julio de 2.002 de un delito contra la salud pública, sobre las 1,20 horas del citado día 28 de julio de 2.004, en la calle Punta Ballena, de la localidad de Magalluf, perteneciente al municipio de Calviá, vendió al ciudadano británico Everardo por un precio de cuarenta euros cuatro comprimidos de MDMA (éxtasis), con un peso neto de 1,128 gramos, y cuyo valor en el mercado ilícito es de 39,52 euros." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Narciso, quien también dice ser y llamarse Mauricio, en concepto de autor de un delito contra la salud pública con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHENTA euros (80 euros); así como al pago de las costas procesales." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Alega vulneración del artículo 368 del Código Penal . Cantidad mínima de sustancia psicoactiva.
-
- Vulneración del artículo 368 del Código Penal . Sustancia que no causa grave daño a la salud. 3.- Vulneración de la presunción de inocencia por cuanto a su entender no hay prueba válida que acredite los agravantes penales del acusado.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Septiembre de dos mil seis.
El recurrente fue condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la agravante de reincidencia a la pena de siete años de prisión y multa de 80 euros. En el primer motivo del recurso alega infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal pues sostiene que se ha declarado probada la trasmisión de una ínfima cantidad de estupefaciente pero que no se ha precisado la cantidad de principio activo, lo que impide afirmar la tipicidad.
En la sentencia impugnada se declara probado que el acusado vendió a un ciudadano británico cuatro comprimidos de MDMA con un peso de 1,128 gramos, cuyo valor en el mercado es de 39,52 euros. Efectivamente, como denuncia el recurrente, no se ha precisado la cantidad de principio activo, lo que hace que pueda cuestionarse si el acto de tráfico de la sustancia efectivamente vendida fue capaz de generar el riesgo para la salud pública que prevé el artículo 368 del Código Penal como elemento del tipo.
Tal como decíamos en la STS nº 1478/2004, de 10 de diciembre, "la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas, (STS nº 402/2000, de 6 de marzo ), y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos recientemente a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.
Por otro lado, la experiencia pone de manifiesto que el porcentaje de riqueza de los comprimidos que circulan en el mercado es variable, llegando en ocasiones a presentar solamente trazas del mismo. (En este sentido la STS 1829/2002 citada por el recurrente)".
De estas consideraciones resulta la importancia que, en función de las circunstancias de cada caso, reviste la precisión analítica, que ha de venir referida, no solo a la naturaleza de la sustancia, sino también a la proporción de principio activo contenido en ella. Es un aspecto que debe ser resuelto suficientemente en la instancia, especialmente cuando las circunstancias del caso, entre ellas la cantidad incautada cuando es escasa, puedan introducir dudas acerca de su naturaleza, de su capacidad para generar riesgo para la salud pública o acerca de su destino al tráfico o al consumo del poseedor o poseedores.
Esta precisión debe ser efectuada de modo que sea posible afirmar fuera de toda duda la relevancia de la conducta respecto de la existencia de riesgo apreciable para el bien jurídico protegido, pues en caso contrario la sanción penal no estaría justificada.
En la sentencia impugnada solamente se declara probado el peso bruto de la sustancia, pero no se aclara el porcentaje de principio activo, de forma que no es posible establecer si la sustancia intervenida era perjudicial para la salud pública en el sentido de ser capaz de generar el riesgo prohibido por la ley. En este mismo sentido la STS nº 292/2006, de 15 de marzo y la STS nº 389/2006, de 3 de marzo ). En esas condiciones, no es posible conjeturar en contra del reo, sobre todo cuando como ya hemos dicho la experiencia demuestra que el porcentaje de principio activo es variable, habiendo aparecido en ocasiones en cantidades del 0,8% (STS nº 304/2006, de 17 de marzo ) o del 4,7% (STS nº 1439/2005, de 28 de noviembre ).
Por lo tanto, este primer motivo debe estimarse, lo que hace innecesario el examen de los demás.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Primera), con fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil seis.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado número 2.593/2.004 por un delito contra la salud pública contra Narciso, con pasaporte de Senegal número 10010865 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca que con fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochenta euros. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución del acusado.
III.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Narciso del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él.
Se mantiene el comiso de la sustancia intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Cádiz 58/2017, 6 de Marzo de 2017
...de pureza es una dosis que no excede de la prevista para el consumo. En las sentencias del TS 1478/2004, de 10 de diciembre, y 857/2006, de 13 de septiembre, se dice por este Tribunal sobre el consumo de MDMA que "la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de c......
-
SAP Cáceres 3/2008, 28 de Mayo de 2008
...trámite se imponen al procesado, incluidas las de la acusación particular Vistos los artículos citados, así como las SSTS. de 13-2-2006, 13-9-2006, 12-12-2005, 9-4-2003, 26-9-2005, 23-5-2006, 6-4-2000, 22-2-2005, 18-4-2002, 12-5-2002 y 18-6-2003, así como del TC. 120/1990, 201/89, 173/90, 2......
-
SAP Castellón 41/2008, 21 de Noviembre de 2008
...riesgo, "la conducta será típica si el resultado producido es una concreción del riesgo ilícitamente creado o incrementado por aquella" (STS 13.09.2006 [RJ2006, 6424 ]). Como pone de manifiesto el TS en su sentencia de 10 de octubre de 2006 [RJ 2006, 7705 ], "golpear a otro constituye una a......
-
SAP Cádiz 366/2016, 16 de Diciembre de 2016
...de pureza es una dosis que no excede de la prevista para el consumo. En las sentencias del TS 1478/2004, de 10 de diciembre, y 857/2006, de 13 de septiembre, se dice por este Tribunal sobre el consumo de MDMA que "la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de c......