STS 304/2006, 17 de Marzo de 2006
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2006:2195 |
| Número de Recurso | 335/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 304/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha siete de Octubre de dos mil cuatro , en causa seguida contra el mismo y Jose Ramón por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Eusebio representado por la Procuradora Doña Monica Lumbreras Manzano.
El Juzgado de Instrucción número trece de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 556/2003 contra Eusebio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 34/2.004) que, con fecha siete de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 21 horas del día siete de febrero de 2003 Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 número NUM000NUM001NUM002 de Barcelona a Humberto a quien le entregó una papelina que resultó contener 0'194 gramos de cocaína con una pureza del 81'3 % con la que éste salió a la calle siendo interceptado por agentes de la policía. A los pocos minutos el acusado salió de su domicilio en poder de seis envoltorios de plástico conteniendo 3'635 gramos netos de cocaína y MDMA con una pureza del 59,4 % y tres trozos de haschisch con un peso neto total de 20'565 gramos que iba a destinar a su distribución entre consumidores de dichas sustancias además de 150 euros producto de dicha actividad.- Por medio de auto de fecha 8 de febrero de 2003 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado que se practicó a las 12'50 horas del mismo día ocupándose en distintas dependencias de dicha vivienda los siguientes efectos: -95'136 gramos netos de haschisch en una bolsa -77'379 gramos netos de haschisch en una bolsa - 484 gramos netos de haschisch en 5 tabletas -0'484 gramos netos de griffa en una bolsa -0'0816 gramos netos de MDMA y cocaína con una pureza del 51'2 % en una bolsa -14'134 gramos netos de MDMA con una pureza del 9'2 distribuidos en 49 comprimidos. -96'390 gramos netos de haschisch prensado en una bolsa -95'408 gramos netos de haschisch prensado en una bolsa -97'269 gramos netos de haschisch prensado en una bolsa -12 gramos netos de cocaína y MDMA con una pureza del 49'4 % en una bolsa. -9'415 gramos netos de MDMA con una pureza del 0'8 % en una bolsa - 7'036 gramos netos de cocaína con una pureza del 78'8 % en una bolsa -1'1125 gramos netos de cocaína con una pureza del 82'4 % en una bolsa -1'078 gramos netos de anfetamina con una pureza del 12'3 % y además una agenda con anotaciones de entregas y cantidades pendientes de pago; una bolsa recortada para elaborar papelinas, un molinillo de madera, un cuchillo quemado, dos dinamómetros, una balanza electrónica, una balanza manual, un diskete con anotaciones de las ya descritas y un teléfono móvil, además de un total de 430 euros en efectivo y dos cartillas de ahorro de Caja Madrid a nombre del acusado y de su esposa, la también acusada Jose Ramón, tratándose de enseres todos ellos utilizados en el desarrollo de dicha actividad de la que provenía además la totalidad del dinero intervenido.- El gramo de haschish en el mercado clandestino tiene un precio aproximado de 5 euros, el gramo de cocaína de 60 euros, cada comprimido de éxtasis 10 euros y un gramo de marihuana 5 euros por lo que el valor total de la sustancia intervenida podría alcanzar los 8.140 euros.- No consta suficientemente que la coacusada Sra. Jose Ramón, titular y ocupante de la vivienda participase en la misma actividad de venta." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de seis años y multa de 100 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Procédase al comiso del dinero y efectos intervenidos y la destrucción de la sustancia también intervenida.- Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ramón del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y se declara de oficio la otra mitad de las costas." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Eusebio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española ).
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66 del Código Penal en relación con la falta de motivación de la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 53.3 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los dos primeros motivos y apoyó el tercero; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Marzo de dos mil seis.
Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión y multa de 100 euros con 5 días de arresto sustitutorio, el recurrente se alza contra la sentencia de instancia interponiendo recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Señala que la sentencia se basa en las declaraciones de los agentes intervinientes en el registro, en la declaración del testigo que aparece como comprador, en la cantidad y variedad de las sustancias encontradas y en el dinero hallado en su poder. En cuanto a la cocaína, reconoció su posesión, pero negó conocer la existencia del hachís. Afirma que de la declaración del testigo no se desprende prueba del acto de venta, cuya existencia niega. Afirma ser consumidor de cocaína, y que el origen del dinero lo ha acreditado por la relación laboral de ambos cónyuges.
El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o incluso arbitraria.
El Tribunal ha recogido expresamente en la sentencia los medios de prueba que ha tenido en cuenta y la valoración que ha realizado de los mismos. Así, en cuanto a la posesión de las distintas sustancias tiene en cuenta la declaración del acusado y la de los agentes policiales que intervinieron en el registro. El recurrente reconoció la posesión de la cocaína y afirmó que era de su propiedad, así como también la del MDMA, y aunque negó que el hachís fuera también suyo, admitió saber de su existencia, aunque argumentara que pertenecía a un tercero que lo había depositado en su domicilio a la espera de retirarlo, del cual, por otra parte, nada ha podido establecerse con suficiente certeza. En cualquier caso, ha quedado acreditada la posesión de todas las drogas con conocimiento acerca de su naturaleza, características y cantidad. En cuanto al destino de las mismas, el Tribunal ha podido percibir directamente las explicaciones del médico forense acerca de la pretendida adicción del recurrente, de la que no ha apreciado signos que la acrediten, lo cual, unido a la cantidad y variedad de las drogas, a las anotaciones comprobadas en la libreta y ordenador del recurrente, así como a la ocupación de otra pequeña cantidad en poder del testigo interceptado inmediatamente después de visitar el domicilio del recurrente, le ha permitido concluir razonadamente que las drogas se destinaban, al menos en parte, al tráfico con terceras personas.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente tanto respecto a la existencia y posesión de las drogas como a su destino al tráfico, y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 72 del Código Penal al no haber motivado suficientemente la extensión de la pena impuesta en aplicación de las reglas del artículo 66, sin hacer una valoración expresa de las circunstancias personales del culpable, no valorando que se trata de una persona que carece de antecedentes y tiene estabilidad familiar y profesional, refiriéndose solo a la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas. En cualquier caso entiende que la gravedad del hecho no justifica la extensión de la pena. Solicita que se le imponga la pena de tres años.
En numerosas ocasiones hemos señalado que es preciso motivar adecuadamente la extensión de la pena que el Tribunal impone al condenado por una infracción criminal. La necesidad de motivar este aspecto de la sentencia deriva de la obligación general de motivación de las resoluciones judiciales contenida de modo específico en el artículo 120.3 de la CE , y además del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , en el que se incluye el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta adecuadamente motivada. En desarrollo de estas previsiones, el artículo 72 del Código Penal , después de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 , impone al Tribunal la obligación de razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena impuesta, para lo cual debe tener en cuenta las reglas del artículo 66, y en ausencia de circunstancias modificativas, deberán atender concretamente a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo tanto, el Tribunal debe ajustarse a las reglas de individualización de la pena utilizando criterios jurídicamente correctos no solo para determinar el grado pertinente, sino incluso dentro del grado (STS nº 458/1994, de 7 de marzo ).
En el caso, el Tribunal no tiene en cuenta aspectos personales del delincuente, salvo, como señala el Ministerio Fiscal, el hecho de no ser un adicto al consumo, sino que se remite a la gravedad del hecho e impone la pena en su mitad. La gravedad del hecho es valorada por el Tribunal en atención exclusivamente a la cantidad y variedad de las sustancias objeto de tráfico.
De los hechos probados se desprende que la cantidad de hachís ocupada no llega al kilogramo y la cocaína, que no supera los 25 gramos de droga, no alcanza los 15 gramos de sustancia pura. Finalmente, el MDMA que llega a los 23,549 gramos brutos, alcanza en sustancia pura solamente 1,376 gramos.
Estos datos, que permiten afirmar valorados junto con otros, como ha hecho el Tribunal, que el recurrente destinaba las sustancias al tráfico, sin embargo no justifican la imposición de una pena de seis años de prisión, que no resulta proporcionada a la gravedad de los hechos si solo se atiende a la cantidad y variedad de drogas, que no resultan especialmente significativas y que son muy lejanas, en cualquiera de los casos, a las que esta Sala ha establecido como límites para la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importancia. Hemos de concluir, por ello, que la motivación contenida en la sentencia en este punto no es suficiente para justificar la exasperación de la pena.
Por lo tanto, se estima el motivo y, teniendo en cuenta ese dato, único valorado en la sentencia, se impondrá la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
En el tercer motivo del recurso, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 53.3 del Código Penal pues dada la pena de prisión impuesta no procede la responsabilidad personal subsidiaria.
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.
El artículo 53.3 del Código Penal dispone que la responsabilidad personal subsidiaria que regula en los números anteriores del mismo artículo "no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años", cuatro años en el momento de cometer los hechos.
Por lo tanto, habiendo sido condenado el recurrente a pena de seis años de prisión, es claro que tal responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa no era procedente.
Sin embargo, una vez que en la segunda sentencia que dictará esta Sala se le impondrá la pena de tres años y seis meses, su queja queda sin contenido, pues en ese caso es evidente la pertinencia de esa clase de responsabilidad personal.
A pesar de que en los hechos probados se declara que la sustancia intervenida podría alcanzar un valor de 8.140 euros, el Tribunal ha impuesto una pena de multa de 100 euros, sin que en la fundamentación jurídica de la sentencia se justifique la cuantía. No es posible ahora realizar otra consideración al no haber sido impugnado por nadie ese aspecto.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su segundo motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha siete de Octubre de dos mil cuatro , en causa seguida contra el mismo y Jose Ramón por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.
El Juzgado de Instrucción número trece de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado número 34/2.004 por un delito contra la salud pública contra Eusebio, nacido el tres de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, hijo de Abel y de Josefa, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales y de solvencia no determinada y contra Jose Ramón, nacida el quince de Abril de mil novecientos setenta, hija de Juan Luis y Jacoba, natural y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales y de solvencia no acreditada y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha siete de Octubre de dos mil cuatro dictó Sentencia condenando a Eusebio como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido a la pena de seis años y multa de 100 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, absolviendo a Jose Ramón del delito contra la salud pública del que era acusada. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Eusebio y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eusebio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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