STS 31/2007, 25 de Enero de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número ocho de Barcelona tramitó los autos de juicio de menor cuantía número 584/1996, que promovió la demanda de don Armando, Arpiserra S.A. y Serra Grau, S.A., en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, se vino a suplicar: "Que habiendo por presentado este escrito, con las escrituras de poder ad litem en la forma interesada, documentos acompañados, y copia de todo ello, se sirva tenerme por comparecido y parte ante este juzgado, en la representación ya acreditada de D. Armando y de la Sociedad mercantil "Arpiserra S.A.", y de la que acreditaré mediante su concesión apud acta de la sociedad mercantil "Serra Grau, S.A."; y en nombre de todos ellos, tener por promovida demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra las sociedades mercantiles "Talleres de Imprenta, S.A." (en anagrama T.I.S.A.), y "Der Aten, S.A.", cuyos domicilios sociales se han dejado reseñados en la cabecera de este escrito, disponiendo se entiendan conmigo cuantas notificaciones y diligencias fueren hacederas; se sirva admitir a trámite la demanda, con formación de los oportunos autos y acuerde emplazar a las citadas demandadas a fin de que comparezcan en autos y contesten la demanda, si a su derecho conviniere, en el improrrogable término de veinte días; para en su día, y seguido que sea el procedimiento por los trámites de rigor, dictar sentencia íntegramente estimatoria de la presente demanda, con los siguientes pronunciamientos:1º. Se declare haber incumplido parcialmente las codemandadas "Talleres de Imprenta S.A." y "Der Aten, S.A." las obligaciones contractuales contraidas con las actoras, para la completa difusión y acceso al público lector de un total de 137.315,- catálogos publicitarios, mediante su inserción o encarte en los ejemplares del diario "La Vanguardia" en su edición de 15 de diciembre de 1.992, según contrato suscrito el 11 de noviembre de 1.992, acompañando a la demanda como documento número 4.- 2º. Se declare a ambas co-demandadas responsables solidarias de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento contractual, frente a las actoras, y concretados tales daños y perjuicios en las pérdidas económicas derivadas de los descensos de ventas, respecto a las razonablemente previsibles, registrados en la campaña comercial de Navidad-Reyes de los meses de Diciembre de 1.992 y Enero de 1.993, así como las registrados, por el efecto inercia, en los meses, años y campañas subsiguientes, en la comercialización de los productos al detall o al menor de los tres establecimientos de ventas de las actoras, referidos en el hecho primero de la demanda.- 3º. En consecuencia, se condene solidariamente a las citadas co-demandadas, a satisfacer a las actoras aquellas cantidades que, en periodo de prueba, o en su caso, en ejecución de sentencia, se determinen como pérdidas económicas por los descensos de venta antes referidos, y como causa o resultado de la frustrada campaña publicitaria igualmente referida, en la proporción a cada una de las actoras que igualmente se determine, con deducción o descuento del importe que en su día fue facturado y anulado mediante abono por las propias co-demandadas, con más los intereses legales que se devenguen a partir de la fecha de presentación de esta demanda.- 4º. Se condene a las demandadas al pago de las costas".

La mercantil demandada Talleres de Imprenta S.A. - La Vanguardia (T.I.S.A.), se personó en el pleito y contestó a la demanda para oponerse a la misma e incluyendo reconvención, por la que terminó suplicando: "Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos acompañados, se tenga por contestada la demanda y, en sus méritos, y tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se desestime totalmente la demanda con expresa imposición de costas a los actores y estimando la demanda reconvencional que cautelarmente se insta según lo manifestado en el Hecho Primero, se condene al actor reconvenido "Arpiserra, S.A.", al pago de la cantidad de 2.504.700,- ptas. más intereses legales, y con expresa imposición de costas".

Los demandantes contestaron a la demanda reconvencional planteada para suplicar: "Que habiendo por presentado este escrito con su copia y admitiéndolo, se sirva tener por contestada la reconvención formulada por "Talleres de Imprenta S.A.", para, en mérito a lo expuesto, hacer extensiva la parte dispositiva de la sentencia que en su día se dicte a la total desestimación de la misma, con imposición de costas a la reconviniente".

La codemandada entidad "Der Aten, S.A." se personó en las actuaciones y presentó contestación opositora a la demanda en la que vino a suplicar: "Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por contestada la demanda en nombre y representación de "Der Aten, S.A.", y en sus méritos, y tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se desestime totalmente la demanda y se absuelva libremente a mi representada de cuantos pedimentos formula la actora, con expresa imposición de costas a la parte actora".

El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona dictó sentencia el 3 de febrero de 1.998, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Armando, Arpiserra S.A. y Serra Grau S.A., contra Talleres de Imprenta S.A., debo declarar y declaro: 1º, Que la demandada Talleres de Imprenta S.A. ha incumplido parcialmente las obligaciones contractuales contraidas con las actoras para la completa difusión y acceso al público lector de un total de 137.315 catálogos publicitarios, mediante su inserción o encarte en los ejemplares del diario "La Vanguardia" en su edición de 15 de diciembre de 1.992, según contrato suscrito el 11 de noviembre de 1.992.- 2º. Que la demandada Talleres de Imprenta S.A., es responsable de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento contractual frente a las actoras, y concretados tales daños y perjuicios en lo expuesto en el fundamento quinto, suma de los gastos de impresión 3.663.766,- pts. y el abono de 2.504.700,- pts. correspondiente al precio de la publicidad contratada con T.I.S.A. y al pago de los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.-Desestimándose la demanda formulada por D. Armando, Arpiserra S.A. y Serra Grau S.A. contra Der Aten, S.A., debo de absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas.- Se desestima la demanda reconvencional formulada por Talleres de Imprenta S.A. contra Arpiserra S.A.- En cuanto a las costas, estimándose parcialmente la demanda, D. Armando, Arpiserra S.A. y Serra Grau, S.A. y Talleres de Imprenta S.A., satisfaceran cada una las causadas a su instancia y las comunes por la mitad, condenando a T.I.S.A. al pago de las costas causadas en la reconvención, y a D. Armando, Arpiserra S.A. y Serra Grau, S.A. al pago de las costas causadas a Der Aten S.A.- Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en término de cinco días a contar desde su notificación".

Por auto de 17 de febrero de 1.998 se aclaró la sentencia en el sentido siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: No ha lugar a la aclaración de sentencia solicitada por la parte actora.- En cuanto a lo solicitado por la demandada T.I.S.A., se corrige el error material de la Sentencia de fecha 3-2-98, debiendo constar las cifras de 4.000 y 2,85 % en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, aclarando el fallo de la Sentencia en el sentido de que abonar significa anular la factura emitida por T.I.S.A."

La referida sentencia fue recurrida por los demandantes y por la demandada Talleres de Imprenta S.A. (T.I.S.A.), que promovieron apelación para ante la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo su Sección Décimocuarta (Rollo de Alzada número 389/98 ), pronunciado sentencia con fecha 21 de diciembre de 1.999 con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que revocamos parcialmente la sentencia apelada y condenamos a Talleres de Imprenta S.A. (TISA), a pagar a Arpiserra S.A., a Serra Grau S.A. y a Armando

, en concepto de indemnización por lucro cesante, la cantidad que resulte de aplicar el 74.51 % a 2.504.700 ptas., 3.663.766 ptas. y a la cuantía de las partidas, excluida la impresión, que integran el coste de confección de los catálogos y que se fijarán en ejecución de sentencia. Las empresas Serra se distribuirán esta cantidad según estimen pertinente.- También condenamos a Arpiserra S.A., a pagar a TISA 638.448 ptas., en concepto de precio de la parte ejecutada de la campaña contratada.- Por simplificar las relaciones se compensan ambas partidas y sólo TISA habrá de pagar la diferencia entre la cantidad que adeuda y la cantidad que acredita, con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.- Al estimar parcialmente la demanda reconvencional de TISA, no se le imponen las costas de la demanda reconvencional. En las demás costas de Primera Instancia se mantiene la sentencia apelada, sin especial imposición de costas en esta alzada".

La Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Talleres de Imprenta S.A. (TISA), formalizó recurso de casación contra la sentencia de apelación, en base a los siguientes motivos, al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Uno.- Infracción de los artículos 1.254, 1.256, 1.257, 1.258, 1.259 y 1.089 del Código Civil .

Dos.- Infracción de la jurisprudencia relativa a la excepción de litis consorcio pasivo necesario, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 1.989 y 20 de junio de 1.991 .

Tres.- Infracción de los artículos 1.089, 1.101, 1.105, 1.107, 1.214 y 1.256 del Código Civil y 19 y concordantes de la Ley General de Publicidad.

Los recurridos presentaron escrito de impugnación del recurso de casación admitido.

La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el día 11 de enero de 2.007.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

Denuncia el motivo primero falta de legitimación activa de don Armando y la Compañía Serra Grau S.A., con apoyo en haberse infringido los artículos 1.254, 1.256, 1.257, 1.258, 1.259 y 1.089 del Código Civil, preceptos que se apilan con no muy adecuada técnica casacional.

Se argumenta que dichos codemandantes no aparecen en el contrato plublicitario suscrito por la actora Arpiserra S.A. con la demandada Der Aten, S.A. (que resultó absuelta) en fecha 11 de noviembre de 1.992 y a medio del cual esta compañía se comprometió a gestionar la inserción o encarte en cada ejemplar del diario La Vanguardia, en su edición del 15 de diciembre de 1.992, de un catálogo de 46 páginas, referentes a mercaderías de los demandantes, de cara a la campaña comercial de ventas durante las fiestas navideñas de dicho año.

Los demandantes se integran en un mismo grupo empresarial familiar (ARPI, foto-video), y la campaña publicitaria no fué exclusivamente para Arpiserra S.A. sino para todos los actores, figurando en los folletoscatálogos los domicilios de sus correspondientes locales donde se podían adquirir los productos anunciados, y así se hizo constar la calle Paseo de Gracia número 22 de Barcelona (que corresponde al establecimiento de Serra Grau S.A.), la calle La Rambla 40 (establecimiento de Arpiserra S.A.) y Plaza San Jaume 5 (comercio de don Armando ).

La contratación llevada a cabo por Arpiserra S.A. se presenta válida y eficaz, al autorizar el artículo

1.710 del Código Civil el mandato verbal.

El motivo no procede.

En el motivo segundo se aporta doctrina jurisprudencial relativa a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que la sentencia recurrida no acogió, y se refiere a que no se trajo al pleito a la Asociación de Vendedores de Prensa de Catalunya, alegándose que la distribución de buena parte de los folletos publicitarios en los puntos de venta del diario La Vanguardia no tuvo lugar el día 15 de diciembre de

1.992, ya que los vendedores efectuaron, por motivos económicos, un masivo acto de protesta consistente en no entregar al público el catálogo inserto en cada ejemplar del periódico.

El motivo se presenta por cauce procesal inadecuado, ya que no es el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el tercero (sentencias de 24-4-1993, l8-5-1995, 15-3-1996 y 4-9-2006 entre otras muy numerosas).

La Asociación que se dice omitida no intervino para nada en el contrato publicitario del que deviene la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios, resultando ajena al mismo, y por tanto a la responsabilidad contractual objeto del pleito, pues, en todo caso, los posibles intervinientes en el tramo final de la cadena de distribución de los catálogos fueron los vendedores o quiosqueros, afiliados o no a la referida Asociación.

La jurisprudencia ha declarado que la excepción alegada procede ser estimada cuando se omite la convocatoria a juicio de aquellas personas, físicas o jurídicas, que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del pleito, ya que sólo los interesados en la misma pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios por asistirles interés legitimo respecto al cumplimiento o incumplimiento del contrato y afectados directamente en la sentencia que se pronuncie (sentencia de 8-3 y 24-4-2006, entre otras), lo que aquí, como queda dicho, no concurre.

El motivo se desestima.

En este último motivo la infracción que se aporta es de los artículos 1.089, 1.101, 1.105,

1.107, 1.214 y 1.256 del Código Civil y 19 y concordantes de la Ley General de Publicidad, llevando a cabo acumulación de preceptos heterogéneos.

Sostiene la recurrente que cumplió y agotó las obligaciones contractruales que le correspondían, al haber incluido el folleto publicitario en los ejemplares del periódico repartidos a los suscriptores en sus domicilios y en los que se vendían en los sitios habituales, y si los catálogos no llegaron a los compradores del periódico fué por causa no imputable a TISA sino por motivos fuera de su control, pues el desencarte de la propaganda en forma alguna cabe se le atribuya, bien como acción o como omisión, ya que mas bien se trata de actuación sólo imputable a la Asociación de Vendedores de Prensa de Catalunya y por tanto a los propios quiosqueros.

El argumento del motivo aparece bien precisado y no es otro que se declare que la recurrente no incurrió en responsabilidad alguna y por ello no debe pechar con las indemnizaciones que se reclaman en la demanda.

El contrato que relaciona a los demandantes con Der Aten S.A. se encuadra en el de difusión publicitaria, conforme al artículo 19 de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1.998, y por medio del cual, y mediante la remuneración procedente, la Empresa contratada se obliga respecto a los anunciantes a desarrollar actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario pretendido, y con ello a gestionar con el medio la ejecución de la distribución publicitaria asumida.

En este caso Der Aten llevó a cabo como agencia su cometido contratando la difusión de los catálogos con TISA. empresa editora del diario La Vanguardia, por medio de la intermediaria Carat España S.A., la que actuaba para TISA, pues a través de la misma se celebraba la contratación de los servicios publicitarios a realizar.

La sentencia recurrida decretó que ha habido incumplimiento parcial a cargo de TISA, y si bien aunque ninguna de las partes aportó prueba exacta del incumplimiento, lo que se establece como demostrado es que los anunciantes confeccionaron y entregaron 137.315 catálogos a TISA para su distribución mediante inserción en el periódico y que los que efectivamente se repartieron fueron los que acompañaron a los ejemplares que se hicieron llegar directamente a los suscriptores, que se fijaron en 35.000. Tal hecho acreditado pone bien de manifiesto que TISA cumplió por distribución directa sus obligaciones respecto a los suscriptores de La Vanguardia y no así para con el público que adquiría el diario en los lugares de ventas, lo que es base fáctica suficiente para decretar situación de incumplimiento parcial como se decide en la sentencia recurrida, pues nada se probó de que fueran los vendedores los que efectivamente hubieran llevado a cabo la labor de desencartar de cada periódico el catálogo que lo acompañaba y si quedó adverado que en los almacenes de la Asociación de Vendedores de Prensa (acta de 22 de enero de 1.993), fueran hallados ocho montones formados por el catálogo publicitario a distribuir, integrado cada uno por quinientos ejemplares, que hacen un total de cuatro mil, lo que llevó al Tribunal de Apelación a establecer la conclusión decisoria, dotada de racionalidad y lógica media suficiente, de que TISA no hizo entrega a los vendedores de la publicidad que debían tener incorporada cada periódico.

A su vez TISA no probó como le correspondía el número de catálogos efectivamente distribuidos al público, consumidor final del periódico, ni acreditó el número de devoluciones de La Vanguardia el día 15 de diciembre de 1.992, como tampoco que fueran los propios vendedores los encargados del encarte de la publicidad en cada ejemplar, lo que supondría un desplazamiento hacia otros de las obligaciones asumidas por TISA al no contar con el consentimiento de la anunciante.

Por otra parte no se demostró, por lo que queda estudiado, que no se dá efectiva concurrencia de fuerza mayor que pudiera permitir la aplicación del artículo 21 de la Ley de Publicidad . La sentencia recurrida reconoció y decretó el derecho de TISA, atendiendo en parte a su petición reconvencional, a cobrar de los anunciantes la cantidad de 638.448 pesetas (incluido I.V.A.), por los 35.000 catálogos distribuidos, que corresponde al 25,49% de los 137.3l5 que se contrató había de repartir (que supone el 74,5l %).

Si bien la sentencia reconoce que la publicidad fallida ha supuesto ciertamente una disminución de las ventas, resultaba imposible fijar su cuantía, atendió al lucro cesante ocasionado como consecuencia del incumplimiento contractual parcial en los que incurrió la recurrente, decretando como indemnización de daños y perjuicios a favor de los demandantes la cantidad que resulte de aplicar al 74,5l % (por los catálogos no distribuidos), sobre 2.504.700 pesetas, correspondiente a los gastos de publicidad y sobre 3.663.766 pesetas por el costo de impresión, estableciendo la compensación de las partidas referidas.

El motivo también contiene impugnación del "quantum" indemnizatorio que queda referido, para lo que lleva a cabo revisión de la prueba practicada e interpretación interesada de la misma, especialmente de la pericial, sin denunciar error de derecho, con cita obligada del precepto que conteniendo alguna norma valorativa de prueba considera como infringidos, conforme a concurrida y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias entre otras de 25-3-2000, 25-5-2001, 21-5 y 24-11-2005 y l7-3-2006).

El motivo se desestima.

Al no prosperar el recurso procede imponer sus costas a la sociedad recurrente, de conformidad al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español