Un antes y un después en el aseguramiento privado de la dependencia. La propuesta de código mercantil de 2013
| Autor | María del Carmen García Garnica/Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil , Universidad de Granada/Profesor Titular de Derecho Mercantil , Universidad de Granada |
| Páginas | 353-389 |
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La población europea y española no crece en la misma dirección que mejoramos las tasas de mortalidad o supervivencia. La mejora de estos datos no es un problema como tal. Puede ser una realidad positiva, atendiendo a los avances médicos, farmacéuticos y tecnológicos aplicados que han supuesto una esperanza de vida notablemente superior a la previsible. Viene representada muy especialmente con la supervivencia de personas con enfermedades crónicas, graves y muy graves.
El problema siempre se oculta con la perspectiva económica que en este momento es objeto de una gran preocupación política tras la crisis ?nanciera
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global. Ello, hace re?exionar a los operadores sobre la viabilidad a medio y largo plazo de los sistemas de protección y de los marcos jurídicos vigentes.
Las tasas de natalidad y de empleo son muy relevantes, para esclarecer esas inquietudes de los técnicos y de los gestores públicos. Los datos están presentes y un cambio futuro en un sentido positivo o negativo determinará cambios direccionales más próximos o lejanos a la consolidación o a la externalización del sistema preestablecido.
No sólo debemos ponderar estos factores sino otros de una sociedad mucho más abierta y libre que han in?uido decisivamente, como ha sido la introducción de la mujer en el mercado laboral, la inmigración y los cambios muy signi?cativos en las estructuras e instituciones de familia. En estos tiempos parece que una de las opciones de hecho y de derecho es frenar sus efectos con medidas legislativas regresivas no propias del momento social y económico en el que vivimos.
El envejecimiento o la longevidad de las personas no pueden verse como factores negativos sino muy positivos y exitosos de nuestro Estado denominado del Bienestar, especialmente del sistema nacional de salud, así como de las consecuencias de los índices de siniestralidad en el trabajo y en la circulación. Merecen ser valorados desde esa perspectiva, como factor de consolidación de la con?anza en el sistema de protección social pero también como estímulo de reactivación económica y de motor de empleo en estas nuevas y especiales circunstancias.
Sin embargo, el descenso de los cotizantes en el sistema de Seguridad Social y las altas tasas de desempleo han favorecido la construcción del denominado “factor de sostenibilidad de las pensiones”1, para garantizar la supervivencia y viabilidad del sistema público de Seguridad Social como mecanismo de reequilibrio o de ajuste de las pensiones, en función de la evolución de la esperanza de vida.
La natalidad o los índices de fecundación no mejoran y los cambios sociales más que mantenerse se agudizan. Entonces no hay más remedio que dinamizar aquello que ofrece un signo negativo, para verlo como un punto de inicio a un
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nuevo contexto de revolución social y económica de principios de nuevo siglo
XXI.
El transcurso del tiempo aunque parezca lo contrario siempre nos está poniendo a prueba a todos los niveles y no podía ser de otra manera en esta materia. No es momento de descender sino de valorar objetiva y prudencialmente los datos estadísticos y las perspectivas que disponemos no para girar y dar la vuelta sino para mejorar o subsanar o simplemente adaptarnos a los tiempos con modi?caciones estructurales que aconsejan un cambio de rumbo.
La coyuntura social actual motivada por factores biológicos y asistenciales de aumento de la esperanza de vida y de la supervivencia a enfermedades crónicas o congénitas como aquellos otros sociales que hemos descrito anterior-mente determina la aparición de una nueva situación de necesidad especí?ca. Se produce en una determinada edad, principalmente, tras el cumplimiento de una determinada edad superior a la edad legal de jubilación en que la autonomía individual y la salud parecen limitarse o mermarse o antes de ella e íntimamente unida a consecuencia del agravamiento de las secuelas o del aumento del grado de la minusvalía reconocido.
No sólo su edad conlleva a ella sino también depende en gran medida de la existencia del conviviente o de la persona o personas de su círculo familiar, del grado de parentesco y del estado civil. Los cambios en el estado civil también in?uyen en la mortalidad y en esta nueva situación. También, el tipo de convivencia se transforma debido a diversos eventos o transiciones demo-grá?cas o familiares (emancipaciones de los hijos, fallecimiento del cónyuge, la desaparición del hogar familiar y la soledad).
De este modo, la edad, la salud y la familia son factores que intervienen en la con?guración de esta necesidad social humana. No se trata de una novedad pues estas situaciones y necesidades existían anteriormente que eran llevadas informalmente por la familia. Ahora lo que ha sucedido es que se ha visto alterada por el cambio en los roles y estructuras de la sociedad civil, propiciando la demanda, circunstancia que normalmente en otros tiempos no se producía o no se daba la importancia que debía.
Sin embargo, el envejecimiento o la longevidad sí que parece ser una realidad que se está asentando progresivamente. Ello provoca una nueva dimensión del riesgo en términos ?nancieros y actuariales, pues es demostrable que los habitantes viven más tiempo y lo hacen de forma más o menos saludable.
De este modo, todo apunta a un impacto signi?cativo sobre el potencial de crecimiento y consecuencias revolucionarias, así como una fuerte presión sobre el gasto público en pensiones o en sanidad no sólo atribuible al envejecimiento
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y al incremento de las situaciones de cronicidad, sino también a una mejora de los servicios y de los equipos sanitarios debido a la aplicación de las nuevas tecnologías en la medicina (biotecnología y nanotecnología).
Las enfermedades degenerativas (demencias y alzhéimer) avanzan por el llamado “envejecimiento sobre el envejecimiento”, lo que hacen ser demandantes de prestaciones asistenciales formales e informales. Este tipo de enfermedades sustituyen a otras históricamente más importantes como las enfermedades agudas y las contagiosas. Las enfermedades crónicas degenerativas (circulatorias y tumores) constituyen la principal causa de muerte entre los mayores.
Pero, para ello, es necesario que los individuos dispongan de unas rentas o unos recursos económicos su?cientes que puedan satisfacer mínimamente a esas necesidades básicas sobre todo en atención sanitaria, cuidados y tipo de convivencia.
El envejecimiento activo2tiene un carácter alternativo y preventivo para mejorar la calidad de vida en tanto que permite evitar o reducir enfermedades y disminuir los riesgos de dependencia, como el a?anzamiento de la cohesión social y el sostenimiento económico que se proyecta en alargar la vida laboral con el retraso de la edad legal de jubilación, desarrollando oportunidades de empleo para los trabajadores de más edad, eliminando barreras u obstáculos de acceso al empleo, facilitando el acceso a los programas de formación, adaptando los lugares de trabajo a una mano de obra más diversi?cada.
La Constitución de 1978 (CE) reconoce un sistema de Seguridad Social que garantiza prestaciones “su?cientes” y asistencia a sus ciudadanos en caso de necesidad (art. 41), pero también la protección de la salud, la integración y
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atención especializada a la discapacidad y prestaciones su?cientes y la promoción de bienestar durante la tercera edad (arts. 43, 49, 50).
También, comparte y delimita su ámbito de actuación para la iniciativa privada en cuanto sean complementarias, teniendo el individuo libertad para suplementar la prestación y la asistencia pública. De este modo, se garantiza un sistema público universal de Seguridad Social que en ningún caso puede se sustitutivo por la iniciativa privada. Aunque se permita para algunos colectivos profesionales la alternativa a Mutualidades de Previsión Social, en cuyo caso será autónomas o en su caso complementarias. Sin embargo, la asistencia social queda reservada exclusivamente a las Comunidades Autónomas, que han asumido en su mayoría competencia legislativa.
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (LAAD) armoniza la protección a nivel nacional de los servicios sociales mínimos que ya venían siendo prestados por las Comunidades Autónomas. Así pues, garantiza, en términos de igualdad (arts. 139.1 y 149.1.1ª CE), un nuevo derecho subjetivo social del ciudadano a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
Se trata de una Ley marco que necesita de un desarrollo coherente, que se aparta desde el punto de vista institucional, funcional y ?nanciero de la Seguridad Social. Pero desde el punto de vista jurídico se asienta en ella3, como evolución del sistema, lo que plantea problemas respecto a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sobre todo con el título competencial aducido por el legislador en...
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