STS, 10 de Junio de 2003

El veintiocho de junio de dos mil uno, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día diecinueve de julio siguiente, y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha veinticinco de septiembre de dos mil uno, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Sra. Doña María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación del recurrente, Sr. Don Jose Pablo , entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente en los términos del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.

El doce de noviembre de dos mil uno siguiente, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte al Sr. Abogado del Estado, entendiéndose con él las sucesivas actuaciones, y se dispuso la entrega del expediente al Procurador del recurrente Sra. Amasio Díaz para que dedujera la demanda en el plazo de veinte días.

El ocho de enero de dos mil dos, la Sala dictó Providencia teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda. En el mismo proveído, la Sala dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

Contestada la demanda en legal forma, y no habiendo solicitado las partes el recibimiento del pleito a prueba, la Sala por Providencia de dieciocho de febrero de dos mil dos, concede a la parte recurrente, plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas. Por Diligencia de Ordenación, de trece de marzo de dos mil dos, se tuvo por evacuado dicho trámite y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado al mismo fin. Por Diligencia de Ordenación, de veintiséis de marzo de dos mil dos, se tuvo por cumplimentado el trámite, dejando pendientes los Autos para votación y fallo.

Para ese trámite se señaló la audiencia del día tres de junio de dos mil tres, en el que efectivamente se deliberó, votó y fallo.

El recurso que la Sala resuelve se interpone frente al Acuerdo del Consejo de Ministros de veinte de abril de dos mil uno, que desestimó el recurso «per saltum» deducido por el actor frente a las liquidaciones giradas como consecuencia del otorgamiento de tres escrituras notariales.

El recurrente al formular la demanda solicita de la Sala que dicte sentencia que «anule el Real Decreto 1.426 de 1.989, y supletoriamente, si así lo estima la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por vulneración del artículo 31.3 de la Constitución Española, por la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos.

Los argumentos con los que el recurrente pretende alcanzar la decisión que postula de la Sala consisten en sostener que los aranceles notariales constituyen una prestación patrimonial de carácter público, y que la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos que los regula, no respeta el principio de legalidad que para la fijación de aquéllas impone la Constitución y la Ley. Para mantener ese criterio, cita la Doctrina de varias sentencias del Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de las prestaciones patrimoniales de carácter público, y la heterogénea composición de los aranceles, que, de un lado, tienden a cubrir los derechos que los notarios devengan para el sostenimiento de las Notarías y el abono de los salarios con los que retribuyen al personal a su servicio, y de otro, remuneran los honorarios profesionales que han de percibir los notarios. La tesis que mantiene la demanda es que el arancel debe fijar exclusivamente los derechos que retribuyen la función pública de dación de fe, aspecto éste para el que se exige el respeto al principio de reserva de ley, excluyéndose del arancel el concepto honorarios, que retribuye los servicios que el notario presta como profesional liberal. Abunda en este aspecto, cuando pone de relieve que la cuantía total que en cada supuesto señala, fija o determina el arancel, no especifica qué parte corresponde a la retribución profesional, y cuál es la cuantía que retribuye el coste del servicio. La consecuencia es que, a su juicio, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8 de 1.989 no establece criterios lo suficientemente concretos o precisos como para regular los derechos arancelarios de los funcionarios públicos, vulnerando de ese modo el principio de legalidad.

Junto a lo anterior, cuestiona, también, a través de las liquidaciones la conformidad con el Ordenamiento Jurídico del artículo 147 del Reglamento Notarial que, a su modo de ver, excede con mucho de lo que constituye la actividad del notario de acuerdo con la función que le encomienda la Ley del Notariado, que no es otra que la autorización de los actos o contratos sometidos a su fe pública, y que le encomienda el artículo 17 de su ley reguladora. Concluye que no entender así la tarea que la Ley encomienda al Notario, supone restringir de modo injustificado, la libre competencia entre profesionales del derecho, y, por ello, debe expulsarse del Ordenamiento Jurídico por su carácter de exclusividad.

La Abogacía del Estado en defensa del acto recurrido, pretende la desestimación del proceso negando los argumentos de la demanda, puesto que no reconoce que los aranceles notariales tengan la condición de prestación patrimonial de carácter público, y, añadiendo, que para el supuesto en que se estimase que si poseen esa condición, la Disposición Adicional Tercera de la Ley respeta suficientemente el principio de legalidad. Por lo que se refiere a la alegación de ilegalidad que se imputa al reglamento notarial, por contravenir el contenido de la Ley que desarrolla, lo rechaza por cuanto no es posible utilizar el recurso contra las liquidaciones para plantear esa cuestión, y porque la Ley admite con naturalidad que el notario redacte los contratos sometidos a su autorización, sin perjuicio de que pueda hacerlo según minuta.

La Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, inicia el Capítulo II del Título VII, que dedica a la revisión de los actos en vía administrativa, al referirse a los recursos administrativos con el artículo 107, cuyo número 3, en su párrafo segundo, establece que: «los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición».

Es legítimo, por tanto, que fundada la interposición del recurso administrativo contra las liquidaciones giradas por el Sr Notario en la nulidad del Real Decreto 1.426 de 1.989, el recurrente acudiese directamente al Consejo de Ministros para pretender su anulación. La desestimación de tal petición por el Consejo de Ministros constituye, por tanto, una resolución recurrible ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La demanda pretende del Tribunal que declare, como ya expusimos, la nulidad del Real Decreto 1.426 de 1.989, y, supletoriamente, si así lo estima la Sala, que plantee cuestión de inconstitucionalidad, por vulneración de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos del artículo 31.3 de la Constitución Española.

El artículo 163 de la Constitución afirma que: «Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos». Los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2 de 1.979, de 3 de octubre, regulan el procedimiento para plantear y resolver las cuestiones de inconstitucionalidad, y la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley 6 de 1.985, de uno de junio, recuerda a los Jueces y Tribunales en el artículo 5.2 ese mandato.

La Jurisprudencia unánime y reiterada de este Tribunal Supremo, véase por todas, la sentencia de 10 de mayo de 1.999, de la Sección Quinta de esta Sala, y las que en ella se citan, tiene declarado que: «suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva y no revisable del órgano judicial (TC Sentencias 148/1986 y 23/1988), el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (Autos 10/1983 y 301/1985)». «El órgano judicial sometido a la Ley y a la Constitución, en el momento de la aplicación de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona puede y debe realizar un examen previo de constitucionalidad que, sin embargo, no tiene por qué ser explícito. Sólo en el caso de que ese examen le lleve a un resultado negativo, y para poder dejar de aplicar el precepto legal al caso controvertido, ha de suscitar la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Si aplica la norma respetando su sujeción a la Ley (art. 117.1 de la Constitución), ello quiere decir que no la ha estimado inconstitucional (Sentencias 23/1988, 67/1988, 206/1990, 119/1991 y 159/1997)».

La Sala en este caso concreto no cree que sea necesario para resolver la doble cuestión que la demanda propone plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8 de 1.989, Ley de Tasas y Precios Públicos. Para ello haremos seguidamente las consideraciones que entendemos oportunas en torno a las dudas que suscita la causa.

La primera de ellas arranca de la naturaleza jurídica que el demandante afirma poseen los aranceles notariales, y que, en su opinión, constituyen como ya anunciamos, una prestación patrimonial de carácter público de aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución cuando dispone que: «Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley».

Para llegar a esa conclusión comienza afirmando que los aranceles de los funcionarios públicos siempre se han considerado como exacciones parafiscales, y cita la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 1.958, derogada por la Ley de Tasas y Precios Públicos, que los excluía del ámbito de aplicación de la Ley pero que no les negaba ese carácter. Así sucedía también con la Ley General Tributaria cuya Disposición Final Quinta los exceptuaba de su ámbito de aplicación, y así se desprende también de la Ley de Tasas y Precios Públicos que los regula en su Disposición Adicional Tercera . Junto a esos argumentos que se extraen del derecho positivo, lo decisivo para concluir que poseen esa naturaleza resulta de lo que se deduce, a juicio del demandante, de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cita las sentencias 185 de 1.995, 182 de 1.997 y 233 de 1.999 y concluye que si el pago del arancel del notario se produce de forma coactiva nos encontramos ante una prestación patrimonial de carácter público, puesto que persigue una finalidad pública, el otorgamiento de la fe pública, servicio que corresponde al Estado, de ahí el carácter de funcionario del notario. Como colofón de esa postura recoge la siguiente expresión que extrae del fundamento jurídico 15 de la sentencia 182 de 1.997, la prestación patrimonial de carácter público concurre «con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe». A mayor abundamiento invoca la Ley 7 de 1.987, de 29 de mayo, que regula las tasas consulares, y, en concreto, los actos que realicen en el ejercicio de la fe pública, artículo Quinto V: Actos notariales.

Una vez que a su juicio, es incontestable la naturaleza de prestación patrimonial pública que tienen los aranceles notariales, da un paso más en ese razonamiento, y llega a la conclusión de que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8 de 1.989 es contraria a la Constitución española y a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, puesto que no cumple los requisitos que son necesarios para mantener la reserva de ley obligada en este caso de regulación de una prestación patrimonial de carácter público. Incluso el Decreto cuya nulidad se pretende va más allá de lo que estableció la Disposición Adicional cuya constitucionalidad se cuestiona, puesto que ni siquiera cumple con los requisitos que aquella estableció.

Para centrar la cuestión que nos ocupa parece oportuno traer aquí el texto de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8 de 1.989, de 13 de abril. Dice así: «Tercera. Aranceles de funcionarios públicos. 1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, las percepciones fijadas en Arancel, aprobado legalmente que se cobren directamente por el funcionario se sujetarán en su establecimiento, modificación y exacción, a los preceptos contenidos en esta Disposición Adicional y en sus demás normas reguladoras que no resulten contrarias a lo previsto en la misma».

Baste ahora este primer número de la Disposición para examinar la completa alegación que sobre la naturaleza jurídica de los Aranceles efectúa el demandante. Sostiene sin ambages el recurrente, que el arancel es una prestación patrimonial de carácter público, y, en concreto, cree que no es otra cosa que una exacción parafiscal, puesto que así la consideraba la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de mil novecientos cincuenta y ocho, derogada expresamente por la Ley 8 de 1.989 de 13 de abril.

Como dijimos, la demanda prefiere prescindir de los precedentes legislativos, tanto la Ley antes citada como la Ley General Tributaria, para centrarse en la interpretación que del concepto «prestación patrimonial de carácter público» ofrece la Doctrina del Tribunal Constitucional. Hay una primera afirmación que recoge la sentencia 185 de 1.995, de 14 de diciembre, y que no ofrece duda alguna, y que es que la expresión «prestación patrimonial de carácter público» es más amplia y abierta que la de tributo, y, por tanto, más comprensiva que aquella. Así resulta también de la aseveración que el propio Tribunal introduce refiriéndose a la sentencia 185 de 1.995 en el Fundamento décimo quinto de la sentencia 182 de 1.997, de 28 de octubre. En la ya citada sentencia 185 de 1.995 y en el mismo Fundamento Tercero se asegura que: «el problema de la determinación del alcance del concepto de prestación patrimonial de carácter público se centra, pues, en precisar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta». El Tribunal se extiende en ese mismo fundamento, en lo que entiende por coactividad, y concluye el demandante extrayendo la consecuencia que lleva a la demanda, de que el pago del arancel al notario se produce de forma coactiva tal y como lo expone la sentencia, a lo que añade la otra característica, que, a su juicio, debe reunir la prestación patrimonial de carácter público que es que persiga una finalidad pública, en este caso el otorgamiento de fe pública, que es un servicio que corresponde al Estado. A juicio del recurrente es suficiente para que hablemos de una prestación patrimonial de carácter público con que se reúnan esas dos condiciones, que se trate de una prestación coactiva y que persiga una finalidad pública, y para él las dos las cumple el arancel notarial.

Sin embargo, la Sala no participa del razonamiento que realiza el recurrente. Por el contrario, nos parece que la voluntad del legislador al promulgar la Ley de Tasas y Precios Públicos ha sido la de excluir los aranceles de los funcionarios públicos de ese concepto de prestación patrimonial de carácter público. Así lo deducimos de la exposición de motivos de la propia Ley en cuyo apartado III, y en su último párrafo, el legislador distingue entre la tasa y el precio público. En ninguna de las dos prestaciones patrimoniales de carácter público que define la Ley, Tasas y Precios Públicos, cabe encuadrar al arancel de los funcionarios que queda excluido del texto legal y regulado como un tertium genu por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8 de 1.989. No puede olvidarse que el texto de la propia Disposición Adicional Tercera limita la regulación del arancel de los funcionarios a «los preceptos contenidos en esta Disposición Adicional y en sus demás normas reguladoras que no resulten contrarias a lo previsto en la misma». Es decir el Legislador categóricamente los excluye del ámbito de la Ley de Tasas y Precios Públicos, y circunscribe su regulación al ámbito estricto de la Disposición Adicional Tercera y a las demás normas reguladoras que no resulten contrarias a lo previsto en ella.

En nuestra opinión el arancel en su actual configuración, alejado del concepto que de él tenía la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales, de veintiséis de diciembre de mil novecientos cincuenta y ocho, no puede ser una prestación patrimonial de carácter público porque no se ingresa en el Erario, ni figura en los Presupuestos Generales del Estado ni de ningún otro Ente Público, sino que directamente lo percibe el notario que con su importe debe satisfacer el coste del servicio que presta con sus propios medios y a su costa, más sus honorarios profesionales, conceptos ambos que se engloban en el arancel. Y es que tras la evolución experimentada por el arancel como retribución de los funcionarios en el derecho español, como por ejemplo ocurrió con los Secretarios Judiciales en el seno de la Administración de Justicia, que estuvieron retribuidos bien total o bien parcialmente de ese modo, situación a la que puso fin para los funcionarios de la Administración General del Estado la Ley de Retribuciones de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, de 4 de mayo de 1.965, y que paulatinamente ha ido desapareciendo en todos las Administraciones Públicas, como recientemente ha ocurrido en la Administración Local con la figura del recaudador de contribuciones, poco tiene que ver esa figura hoy residual con ese concepto constitucional de prestación patrimonial de carácter público. Y ello sin perjuicio de que la Disposición Adicional Trigésima de la Ley 24 de 2.001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social haya dispuesto que: «Reglamentariamente se establecerá el procedimiento con arreglo al cual los Notarios y los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles deberán facilitar información relativa a la aplicación del arancel notarial y registral. El incumplimiento de la obligación de facilitar la información en los términos que se establezcan reglamentariamente, tendrá la consideración de infracción grave».

Lo expuesto sería suficiente para rechazar la pretendida nulidad del Decreto, y, por supuesto, la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Tercera , de la Ley 8 de 1.989. Pero creemos que aún si en el peor de los casos los aranceles gozasen de esa naturaleza que el recurrente les otorga, tampoco la Disposición Adicional tantas veces mencionada, estaría incumpliendo el principio de legalidad tributaria en su vertiente de reserva de Ley que recogen los artículos 31.3 y 133.1 de la Constitución y 2 y 10 de la Ley General Tributaria.

La Disposición Adicional Tercera no establece hecho imponible alguno sino que describe un supuesto de hecho en el que fija los elementos que debe contener el arancel, y así dice en el número 2 que «se determinarán a un nivel que permita la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, incluida su retribución profesional. Describe también el modo en que se aplicarán los aranceles» sobre los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y, a falta de aquellos, sobre los consignados por las partes en el correspondiente documento, salvo en aquellos casos en que las características de las actividades de los correspondientes funcionarios no lo permitan». El apartado 7 de la Disposición se refiere al destino del importe de los Aranceles que «queda afectado a la cobertura directa de los gastos de mantenimiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, así como a su retribución profesional».

Creemos que la Disposición transcrita en el aspecto que nos interesa ahora cumple con ese principio de reserva de Ley, que si es estricto para la creación de los impuestos, y más aún para las prestaciones patrimoniales de carácter público en general, no lo es tanto o se atempera su rigor, permitiendo la colaboración del Reglamento, en este caso el Decreto 1.426 de 1.989, siempre que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad, sentencia del Tribunal Constitucional 233 de 1.999, de 16 de diciembre, y las que en ella se citan.

En este caso la Ley fija sin dejar lugar a la duda los objetivos que han de cumplir los aranceles, que son permitir la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, y su retribución profesional, y establece también los valores sobre los que se aplicará el arancel, dando prioridad a los valores fiscales comprobados y en su defecto los consignados por las partes. Y concluye la Ley estableciendo un mandato de afectación del arancel a la cobertura directa de esas dos destinos, gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas y retribución profesional de los notarios.

A juicio de la Sala la Ley establece de modo suficiente los elementos que se han tener en cuenta para establecer el arancel, cuyo desarrollo se efectuó por el Decreto impugnado que cuenta con cobertura legal bastante.

Para finalizar con este argumento de la legalidad del Decreto y la constitucionalidad de la Ley que le ampara, conviene recordar que aun cuando sea una cuestión ajena a lo realmente aquí debatido, no podemos dejar de mencionar la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 16 de junio de 1.993, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Real Decreto 1.426 de 1.989, de 17 de noviembre, y que se ocupó de modo exhaustivo de las cuestiones que en el proceso se plantearon, en torno a la memoria económico financiera que acompañó al Real Decreto y que la Sala confirmó. Reproducimos los Fundamentos de Derecho Noveno y Décimo en los que la Sala fijó una inequívoca postura en torno a la conformidad a Derecho del Real Decreto y a la suficiencia de la ley que le daba cobertura en ese extremo.

NOVENO.- Se alega en primer lugar que en la Memoria no existe justificación de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas notariales y del cálculo de las retribuciones reales de los Notarios, tal como exige la disposición adicional citada en su núm. 2, y que, en consecuencia, la cuantía de los aumentos resulta arbitraria. El argumento es equivocado. Los aranceles de los Sres. Notarios aprobados por el Real Decreto 1426 de 1989 no surgieron de la nada, ni han sido los primeros Aranceles en la historia notarial española, sino que tienen su antecendente inmediato en los anteriores aprobados por Real Decreto 644 de 1971, de 25 de marzo, y el camino seguido al fijar los nuevos (a saber, realizar una actualización de los anteriores) es perfectamente legítimo; ello explica que acompañen a la Memoria hasta seis anexos, entre los que figuran el aumento de índice de precios al consumo, el análisis de costes de personal, un cuadro comparativo del número de empleados de notarías, un cuadro de la evolución de los costes sociales del personal y un análisis comparativo del número de instrumentos autorizados y del número de notarías. Por lo demás, la literalidad del núm. 2 de la disposición adicional tercera de la Ley 8 de 1.989 no pasa de decir algo obvio (y, por lo tanto, escasamente ordenador) porque lo que sería absurdo es que los Aranceles se calcularan de forma que no permitieran la cobertura de todos los gastos; el precepto, si algo ordena, es precisar que se calculen los Aranceles de forma que estos profesionales y sus oficinas no necesiten de otras fuentes de financiación; ese es el sentido del precepto.

DÉCIMO.- Se dice también que la Memoria «incurre en los errores y contradicciones que se han destacado en los hechos segundo y tercero de este escrito y que han resultado acreditados en fase de prueba, relativos a la falta de progresividad de los aumentos aprobados y a la discriminación que sufren determinados tramos, especialmente el comprendido entre 10.000.001 a 25.000.000 de pesetas». Sin embargo, también este motivo será rechazado, por las siguientes razones:

Noveno.- a. En primer lugar, ni la Ley 8 de 1989 ni la Memoria señalan que los aumentos hayan de ser progresivos o proporcionales, de forma que la elección de un sistema distinto es tan legítimo como aquellos; y no puede traerse a colación el principio de igualdad a que se refiere el art. 14 de la Constitución, porque este principio no prohibe el trato distinto a supuestos diferentes. 2.º Y, en segundo lugar, no es cierto que el tramo citado sufra una discriminación, porque el aumento más grande no es el de ese tramo (43,26 a 5 1,97 por 100) sino el del tramo 10.000 a 1.000.000 de pesetas, para el que los aumentos van, inversamente, de 96,21 a 2.930,30 por 100 (véase, para el supuesto de tres folios escritos por ambas caras, el anexo núm. II del dictamen pericial) o de 77,62 a 1.755,00 (véase para el supuesto de cuatro folios, el anexo núm. III del citado dictamen) o de 85,08 a 1.500,00 por 100 (núm.IV del dictamen, para el caso de cinco folios, etcétera

.

En consecuencia ya la Sala en su día consideró como acabamos de transcribir que desde el punto de vista de su justificación económica los aranceles también eran conformes a Derecho.

Conviene también hacer una breve referencia a la alegación que realiza el recurrente a la Ley de Tasas Consulares, Ley 7 de 1.987, de 29 de mayo. Es bueno dejar sentado que la Ley regula un tributo en forma de tasa, así resulta del texto del artículo primero que ordena el hecho imponible y el devengo. Según ese precepto: «La tasa consular es un tributo estatal, que, en los términos establecidos en la presente Ley, grava las actuaciones administrativas de las oficinas consulares y de las secciones consulares de las misiones diplomáticas, así como los actos que realicen en el ejercicio de la fe pública y que sean de la competencia de las mismas. No estarán sujetas las actuaciones relativas al Registro Civil. 2. Las tasas consulares se devengarán en el momento de solicitarse la prestación del servicio o la realización de la actividad, o cuando, sin previa solicitud, deba realizarse la actuación administrativa».

Su naturaleza jurídica como Tasa, tributo del Estado en este caso, no ofrece duda, y, por lo tanto, poco tiene que ver con la cuestión de los aranceles notariales que regula el Real Decreto aquí impugnado. Pero es que, además, y esto es decisivo a nuestros efectos, según el artículo séptimo de la Ley «todos los documentos expedidos, visados o legalizados por las oficinas consulares de la Nación, tanto de carrera como honorarios, llevarán adheridos al pie de los mismos los sellos fiscales consulares correspondientes al total de los derechos percibidos, incluyendo, en su caso, los recargos autorizados en la presente Ley de Tasas Consulares». Y el artículo octavo que establece las normas sobre recaudación de recursos expresamente dispone que «las tasas consulares se situarán en el Tesoro Público. Reglamentariamente se determinará la forma de recaudación, custodia e ingreso de los derechos recaudados, los cuales serán intervenidos por el Ministerio de Economía y Hacienda».

En definitiva poco tiene que ver la regulación de las tasas consulares con los aranceles notariales que establece la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8 de 1.989 y cuyo desarrollo reglamentario efectuó el Real Decreto 1.426 de 1.989.

Nos remitimos por último en este punto al Fundamento Cuarto del Acuerdo recurrido, cuyo contenido coincide en parte con cuanto hemos expuesto hasta aquí, y del que queremos resaltar un extremo que a la Sala le parece de especial trascendencia para descartar que el arancel sea una prestación patrimonial de carácter público, y que es que el notario viene obligado una vez que cobra el arancel al cumplimiento de las obligaciones fiscales que le imponen la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido y la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En esta misma línea, dirigida toda ella a sostener la no consideración de prestación patrimonial de carácter público de los aranceles, queremos también hacer referencia a la liberalización de los mismos en cuanto a las cuantías a percibir por los notarios, resultando muy significativo a estos efectos el contenido del Real Decreto Ley 6 de 2.000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios. El artículo 35 de esta norma Legal dispone en su número 1 que: «en relación con los aranceles establecidos por el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre y sus modificaciones posteriores, se podrá efectuar un descuento de hasta el 10 por 100». Añade además el Real Decreto-Ley una modificación de la letra f) del número 2, apartado 1, del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que queda redactada de la siguiente forma: Por lo que excede de 100.000.000 de pesetas hasta 1.000.000.000 de pesetas: 0,3 por 1.000. Por lo que excede de 1.000.000.001 pesetas el Notario percibirá la cantidad que libremente acuerde con las partes otorgantes».

Tanto del hecho de que en los honorarios o aranceles que percibe el notario pueda con carácter general realizarse un descuento de hasta un 10% como de que a partir de la cantidad de mil millones una peseta, el notario perciba la cantidad que libremente pacte con las partes otorgantes se deduce sin esfuerzo que no estamos en presencia de una prestación patrimonial de carácter público de aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución, puesto que una prestación de esa naturaleza es impensable que pueda pactarse libremente o rebajarse en cuantía indeterminada y hasta un concreto porcentaje.

Se trata ahora de resolver acerca de si la regulación que establece de la función notarial el artículo 147 del Reglamento Notarial, Decreto de 2 de junio de 1.944, al referirse al Instrumento Público tal y como quedó redactado por el Real Decreto 1.209 de 1.984, y que afirma que «El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al Ordenamiento Jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su redacción. Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado. Sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. En el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y, si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación», como decimos vulnera el contenido de la Ley del Notariado y realiza en torno a ella una aplicación «extra legem» de lo que como función notarial configura el artículo 17 de la Ley al decir que: «El Notario redactará escrituras matrices, expedirá copias y formará protocolos. Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario».

Figura en el expediente administrativo un amplio informe emitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia a solicitud de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, en el que se hace una vasta referencia a la función del notario en su doble vertiente de funcionario público y de profesional del Derecho, y en el que se contienen también valoraciones acerca de la evolución de la función del notario en el Derecho Comparado y en el Ordenamiento Jurídico Español, y de la influencia que para su posición institucional ha supuesto el ingreso de España en la Unión Europea. Esas reflexiones en gran medida las comparte la Sala, y tienen, sin duda, un evidente valor para la adecuada resolución de la cuestión debatida, por mas, que, luego a la hora de adoptar la decisión correspondiente, hayamos de hacerlo interpretando el derecho español vigente.

Junto a lo expuesto, ya esta Sala y Sección en sentencia de veintidós de enero dos mil uno, afirmó que: «El notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada a doble vertiente, de manera que realiza un oficio público -la llamada función certificante y autorizante- y un oficio privado -la que es propia de un profesional del derecho llamado a prestar tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación-. Dos vertientes -privada y pública- que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial coloración que la hace distinta de la una y de la otra.

Este doble carácter de la función notarial está reconocido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y del Tribunal constitucional. Este último, en la STC 87/1989, de 11 de mayo, dijo ya esto: «Desde el artículo 1 del Reglamento de 1935, parten todos ellos -se refiere a los reglamentos- del principio que se mantiene en la actualidad de que los notarios tienen el doble carácter de funcionarios públicos y profesionales del Derecho».

Partiendo de esta doble configuración del notario como funcionario público depositario de una potestad pública propia del Estado, como es la de la fe pública extrajudicial, que, además, ejerce como profesional libre del Derecho, cumpliendo tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación, es como hemos de resolver la cuestión planteada.

Esa doble configuración como pone de manifiesto la Administración demandada, se deduce del artículo 17 de la Ley del Notariado que dice que: «Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario», lo que significa que cuando las partes lo estimen necesario o conveniente el notario redactará el instrumento Público según minuta, o, en otro caso, oídos los deseos de las partes acomodara aquellos a lo que el Ordenamiento Jurídico aconseje que es más conveniente para las partes que otorgan el documento que se autoriza, dentro de los límites que las Normas acoten.

En consecuencia, esa actividad de profesional libre del Derecho que el notario puede ejercer y ejerce, dirigida a aconsejar y redactar en beneficio de ambas partes el mejor Instrumento Público posible, practicando esa tarea con imparcialidad como le exige la norma que proceda, velando incluso por la parte más desfavorecida de las que otorguen el documento, no vulnera el principio de libre competencia ni perjudica otros intereses profesionales, sino que es consecuencia obligada del deber que para sí tiene el notario de obtener su clientela, como contrapartida del principio introducido a favor de los otorgantes de la libre elección de notario.

De cuanto hemos expuesto no puede concluirse más que afirmando que el artículo 147 del Reglamento no vulnera el principio de jerarquía normativa como pretende el recurrente, puesto que en la propia Ley existe ya esa actividad de redacción por el notario de los Instrumentos Públicos, sin perjuicio de que cuando las partes aporten un documento previo como minuta, ésta debe ser tenida en cuenta en la redacción, pero todo ello sin que el notario abdique o haya de renunciar a las facultades que el Ordenamiento le otorga para aconsejar y orientar, e, incluso, advertir de posibles desviaciones en las que pueda incurrir la voluntad de los otorgantes.

No procede hacer expresa imposición de costas de acuerdo con lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley 29 de 1.998 por no concurrir las circunstancias de temeridad ni mala fe a que se refiere el precepto citado.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN