STS, 29 de Enero de 2008

Con fecha 7 de abril de 2005, el Juzgado de lo Social número 27 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por -I.N.E.M.- (Instituto Nacional de Empleo) frente a la empresa Food Service, S.A. y al trabajador Vicente en materia de Reintegro prestaciones, debo condenar y condeno a la empresa demandada Food Service, S.A. a abonar al INEM la cantidad reclamada de 19.732,12 Euros".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La empresa demandada Food Service, S.A., dedicada a la actividad de Restauración, ha venido realizando sucesivamente contratos temporales al trabajador demandado Vicente que a la finalización de los mismos ha percibido sistemáticamente prestaciones por desempleo, para volver a ser inmediatamente contratado con carácter temporal. SEGUNDO: El citado trabajador ha sido contratado temporal sucesivamente bajo la modalidad de contratos por obras o servicio determinado, durante la temporada turística y cuyos contenidos por obrar en autos se tienen por reproducidos por la empresa demandada, con la categoría profesional de camarero: de 25-3-99 a 17-10-99; de 30-3-00 a 15-10-00 como Jefe de Sala; de 29-3-01 a 14-10-01, como Jefe de Sala; de 14-3-02 a 27-9-02, como Jefe de Sala; de 3-4-03 a 2-11-03 como Jefe de Sala; de 26-1-04 a 1-11-04 como Jefe de Sala. TERCERO: Ha percibido del INEM prestaciones por desempleo durante los siguientes períodos, en las siguientes cantidades líquidas: del 2-11-00 a 28-3-01= 3.751,44 euros; del 15-10-01 a 13-3-02= 3.802,52 euros; del 28-9-02 a 2-4-03= 4.720,82 euros; del 20-11-03 al 20-1-04= 1.556,59 euros. Total= 13.831,37 euros. CUARTO: El trabajador demandado percibe prestación por desempleo desde 2-11-04. QUINTO: El coste de las cotizaciones de Seguridad Social efectuadas por el SPEE asciende a la cantidad de 5.900,75 euros por los períodos reseñados en el hecho 2º de esta resolución."

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por FOOD SERVICE, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha 19 de septiembre de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FOOD SERVICE, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona en fecha 7 de abril de 2005, recaída en los autos 25/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), contra la empresa recurrente y contra el trabajador Don Vicente, en reclamación de pago de prestaciones de desempleo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, condenando a la empresa demandada a que abone a la Entidad Gestora la cantidad de 1.556,59 euros, más las cotizaciones de Seguridad Social correspondientes, relativas al período 20 de noviembre de 2003 a 20 de enero de 2004, con absolución del trabajador demandado."

El Abogado del Estado, en nombre y representación del Instituto Nacional de Empleo, mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 23 de febrero de 2006 (recurso nº 2889/2005). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 145 bis 1 LPL en relación con la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 45/2002 y el art. 2.3 del Código Civil.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

En la sentencia aquí impugnada consta que la empresa, dedicada a la actividad de Restauración, ha venido realizando sucesivamente contratos temporales al trabajador, que a la finalización de los mismos ha percibido sistemáticamente prestaciones por desempleo, para volver a ser inmediatamente contratado. El citado trabajador ha sido contratado sucesivamente bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado, durante la temporada turística, con la categoría profesional de camarero: de 25 de marzo 99 a 17 octubre 99. De 30 marzo 2000 a 15 octubre 2000, como Jefe de Sala. Del 29 de marzo 2001 a 14 de octubre 2001, como Jefe de Sala. Del 14 de marzo de 2002 a 27 de septiembre de 2002, como Jefe de Sala. Del 3 de abril de 2003 a 2 de diciembre de 2003, como Jefe de Sala. De 26 de enero 2004 a 1 de noviembre de 2004, como Jefe de Sala. Ha percibido del INEM prestaciones por desempleo durante los siguientes períodos, en las siguientes cantidades líquidas: de 2 de noviembre del 2000 a 28 de marzo de 2001, 3.751,44 €. Del 15 de octubre 2001 a 13 de marzo 2002, 3.820,52 €. Del 28 de septiembre de 2002 a 2 de abril de 2003, 4.720,82 €, de 20 de noviembre de 2003 a 20 de enero de 2004, 1.556,59 €. Total 13.831,37€. La sentencia de instancia estimó la demanda formulada de oficio por el Instituto Nacional de Empleo (INEM) frente a la empresa Food Service, S.A. y al trabajador Vicente en materia de reintegro de prestaciones y condena exclusivamente a dicha empresa a que abone al INEM la cantidad reclamada de 19.732,12 euros, que había abonado al trabajador por los conceptos de prestaciones de desempleo y de cotizaciones de Seguridad Social, referidos a un total de cinco períodos diferentes contados a partir del día 2 de noviembre del año 2000, tras la finalización de contratos temporales para obra o servicio determinado, que entiende celebrados en fraude de ley. La sentencia de suplicación, dictada por la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de septiembre de 2006, estima parcialmente el recurso y revoca la de instancia, condenando a la empresa a que le reintegre la cantidad de 1.556,59 euros, más las cotizaciones de Seguridad Social correspondientes, relativas al período de 20 de noviembre de 2003 a 20 de enero de 2004, con absolución del trabajador demandado. Sostiene la sentencia recurrida que de los hechos probados se desprende que los sucesivos contratos para obra o servicio determinado suscritos al amparo del artículo 15.1 del ET fueron concertados en fraude de ley, ya que debieron haberse suscrito como correspondientes a un trabajador fijo de carácter discontinuo, al repetirse su trabajo en el sector de Hostelería como "Jefe de Sala" durante las temporadas iniciadas en el mes de marzo de 2000 al año 2004, lo que fundamentalmente afecta a la fijeza del trabajador en la empresa. Razona que el artículo 145 bis de la LPL, añadido por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, establece que la entidad gestora de las prestaciones de desempleo podrá dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea declarado responsable del abono de las mismas, si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta. Ello supone que este orden jurisdiccional social pueda, ya que el último contrato de trabajo entre las partes fue suscrito el 3 de abril de 2003 con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, valorar la cadena de contratos existentes al ser reiterada, declarando si fueron ajustados a derecho o no, con la consecuencia de que si se estima que no lo fueron, se condene a la empresa a reintegrar las prestaciones y las cuotas de Seguridad Social, que en este caso serían únicamente las correspondientes al cuarto contrato que se firmó una vez había entrado en vigor la Ley, por cuanto se trata de una norma sancionadora que no puede tener efectos retroactivos, de acuerdo con la prohibición contenida en el artículo 9.3 de la Constitución.

Recurre el INEM en casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede en Sevilla- de 23 de febrero de 2006. Esta sentencia invocada como contradictoria confirma el fallo de instancia, que condenó a la empresa a devolver las prestaciones por desempleo que el INEM pagó a su hija, durante los períodos de inactividad que alternó con otros de prestación de servicios laborales a su madre. La trabajadora había prestado servicios a tiempo parcial para su madre, empresaria dedicada a la actividad de comercio al por menor de alimentación, con la categoría de dependienta y había percibido desempleo en los siguientes períodos: Primer contrato de 1 de diciembre 92 a 30 de noviembre de 1993, días 365. Prestación contributiva de desempleo de 1 de diciembre 93 al 30 marzo 94, días 120. Subsidio de desempleo de 1 de mayo de 94 a 30 de abril 95, días 365. Segundo contrato de 1 de diciembre de 1995 al 31 de mayo 96, días 183. Tercer contrato de 3 de junio 96 al 30 de noviembre de 96, días, 181. Prestación contributiva de desempleo de 1 de diciembre 96 al 30 de marzo de 97, días 120. Cuarto contrato de 1 diciembre 98 a 30 noviembre 99, días 365. Prestación contributiva de desempleo de 1 diciembre 99 a 30 marzo 2000, días 121. Quinto contrato de 2 de mayo 2000 a 1 mayo 2001, días 365. Prestación contributiva de desempleo de 2 de mayo 2001 a 25 marzo 2003, días 693. Sexto contrato de 1 noviembre de 2001 a 30 octubre del 2002, días 365. Séptimo contrato de 7 de mayo 2003 a 6 de mayo 2004, días 366. Prestación contributiva: reconocida por un período de 120 días a partir del 7 de mayo 2004. La citada prestación de servicios se realizó en virtud de respectivos contratos de trabajo eventuales a tiempo parcial en los que constaba como causa de la contratación temporal "temporada". Contra la sentencia que condenó a la empresaria se interpuso recurso, alegando la aplicación indebida del artículo 145 bis de la LPL en relación con los artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil. No se invocó la inexistencia de fraude de ley, ni abuso de la contratación temporal, sino sólo la imposibilidad de aplicar retroactivamente el citado artículo 145 bis, manteniendo que, al ser de carácter sancionador, sólo podría desplegar sus efectos a partir del día de su vigencia. La Sala considera que el precepto no tiene carácter sancionador sino que describe una situación de abuso o fraude de ley, para fijar los efectos de su apreciación. Los artículos 6.4 y 7.5 del Código Civil nos muestran que la norma ya sancionaba con la nulidad de las contrataciones temporales celebradas en fraude de ley o con abuso de derecho, lo que suponía la nulidad de los contratos temporales, su conversión en contrato indefinido por imperativo del art. 15.3 del ET y la necesidad de devolver las prestaciones por desempleo cobradas indebidamente. Sólo ha venido a establecer un procedimiento ágil para obtener el reintegro de lo cobrado y a imponer al patrono, únicamente, el deber de devolver, y, por tanto, no puede decirse que tenga carácter sancionador.

En orden a determinar la concurrencia o no del requisito de contradicción exigido por el art. 217 de la LPL, debemos poner de relieve que el Ministerio Fiscal niega la concurrencia de este requisito, imprescindible para entrar a conocer del fondo del asunto, señalando que "Es claro que si reducimos el ámbito de comparación al discurso jurídico sobre la consideración de la retroactividad de la Ley 45/02 de 12 de diciembre, que incorporó el art. 145 bis de la LPL, por su carácter o no sancionador, es claro que se podría apreciar la existencia de contradicción. Pero también es claro que dicha condición debe estimarse en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente análogos por lo que procede investigar dicha sustancial igualdad sobre todo en los hechos que se han de comparar para concluir que la misma no existe pues en la sentencia recurrida se produce una sucesión fáctica que revela la inexistencia de una voluntad defraudatoria por parte de la empresa en contra de lo que se deduce de lo relatado como probado en la sentencia referencial."

La Sala concuerda con este parecer del Ministerio Fiscal porque, como se puso de relieve en nuestra sentencia de 10/10/07 (rec. 3782/06 ), al señalar que el objetivo del legislador al incorporar el art. 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral, mediante la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, "....ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales -- y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1 ) -- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil ). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino incluso la existencia de "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas" siempre y cuando con éstos se haya conseguido obtener prestaciones indebidas, se ha manifestado ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 (rcud. 704/01 ).

En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta.

De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate, como se sostiene en el escrito de impugnación, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía."

La anterior doctrina es la seguida por la sentencia de contraste en orden a determinar la naturaleza del art. 145-bis de la LPL, como norma que sólo ha venido a establecer un procedimiento ágil para obtener el reintegro de lo cobrado, y el deber del empresario de devolver el importe, deber que no instaura el indicado precepto pues se limita a fijar los efectos de una situación de abuso o fraude que ya era sancionable con arreglo a los arts. 6.4 y 7.1 del Código Civil.

Pues bien, si el deber de reintegro puede proceder o no, con independencia de que existiese o no el mencionado art. 145 bis LPL, y si, con arreglo a dicho precepto, para que proceda el reintegro es necesario, no sólo que existan aquellas irregularidades contractuales sino que éstas hayan generado una indebida percepción de prestaciones por desempleo, parece evidente que la comparación a realizar no puede reducirse a determinar el carácter sancionador o no sancionador del repetido precepto y consecuentemente su aplicación sin carácter retroactivo o con dicho carácter, sino que es preciso investigar si la sustancial igualdad que exige el art. 217 de la LPL se da también en los hechos que le sirven de base, ésto es, en la naturaleza y circunstancias de las contrataciones llevadas a cabo. Y en este sentido vemos que mientras la sentencia de contraste se refiere a una contratación temporal sucesiva dentro del ámbito familiar (entre madre e hija), que podrían encuadrarse entre los excluidos del ámbito laboral del art. 1.3 e) del ET, y que no generarían derecho a las prestaciones de desempleo (art. 208 de la LGSS ), en cambio, en la sentencia recurrida, estamos ante una contratación que se estima irregular por haberse realizado bajo la modalidad del contrato por obra o servicio determinado en lugar de la modalidad de contrato de trabajo fijo discontinuo, que dan lugar en ambos casos a las prestaciones de desempleo (art. 208.1 f) y 4 de la LGSS). Y de ahí también que la controversia se haya planteado en términos diferentes, pues la sentencia recurrida analiza estos efectos de la contratación que estima irregular, aunque luego da lugar al reintegro por aplicación del art. 145-bis de la LPL y reduce el importe de dicho reintegro atribuyéndole el carácter de norma sancionadora, sin efectos retroactivos. En cambio, en la sentencia de contraste, se planteó exclusivamente la cuestión doctrinal de si el tan repetido precepto tenía o no carácter sancionador a efectos de privarle o no de efectos retroactivos.

La unificación de doctrina que se pretende no cumpliría realmente con la finalidad de este recurso extraordinario y excepcional pues, como hemos visto, poco importaría que se proclamase la naturaleza sancionadora y la carencia de efectos retroactivos del art. 145-bis LPL si, realmente, la entidad gestora tiene derecho al reintegro por aplicación de las normas generales sobre abuso de derecho y fraude de ley a que hemos hecho mención. Y de igual modo, aunque se declarase no ser sancionadora, y tener por ende efectos retroactivos, ello no generaría para la gestora un derecho de reintegro del que carecería en este caso, dado que, como hemos explicado, la modalidad contractual eludida -fijo discontinuo- también generaría derecho a percibir las prestaciones de desempleo y por tanto falta el perjuicio para el INEM.

Las anteriores consideraciones conducen a apreciar la falta de contradicción que, en este trámite, determina la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.