STS, 11 de Abril de 2005

El Auto impugnado de 11 de septiembre de 2001 contiene la siguiente parte dispositiva: "que estimamos las alegaciones previas formuladas y declaramos inadmisible el recurso interpuesto por el Letrado Sr. Maldonado Trinchant en representación de la entidad «Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L. (FOMEDISTE)» contra la resolución de Director General de RTVE, en su calidad de órgano de contratación de Televisión Española, por la que se adjudica concurso con arreglo a Derecho Privado a la empresa PESA ELECTRONICA S.A. más arriba referido, y así mismo contra la inadmisión del recurso ordinario interpuesto contra dicha resolución, mediante acuerdo del Ministerio de la Presidencia de 30.12.1994, al no ser el mismo susceptible de revisión por esta Jurisdicción al corresponder el conocimiento de la cuestión planteada a la jurisdicción ordinaria. Sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

Se razona en dicho Auto que la cuestión planteada en estas alegaciones previas ha sido resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de diciembre de 1995 ha señalado en un asunto prácticamente idéntico, que según reiterada doctrina de dicha Sala (autos de 13-11-1989 y 5-6-1990 y sentencias de 24-10-1988 y 19-2-1991), cuando se trata de las sociedades anónimas estatales el artículo 33 del Estatuto establece que su régimen de contratación se sujetará en todo caso al derecho privado, sin excepción en cuanto a los actos separables, con lo que la sujeción al derecho privado es total, incluidos los actos de elaboración, preparación y adjudicación de los contratos, sin la menor posibilidad de aplicación a tales actos de la normativa reguladora de los contratos del Estado.

En este caso no es el Ente Público RTVE el que contrató sino una de sus sociedades estatales, concretamente TVE, S.A., representada por el Director General de TVE que actuó como órgano de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.d) del Estatuto, por lo que es de aplicación la regla del citado artículo 33 del Estatuto, concluyendo en la apreciación de la incompetencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Una vez notificado dicho Auto de 11 de septiembre de 2001, la representación procesal de la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L. manifiesta su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 9 de julio de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 22 de julio de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de dicha entidad, haciendo valer tres motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.a) y c) y d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando la estimación del recurso y que se case el Auto recurrido, y siendo competente para resolver el recurso interpuesto la jurisdicción contencioso administrativa, se admita el mismo por la Sala y continúe la tramitación del procedimiento.

Por Auto de 17 de junio de 2004, rechazando la alegación de falta de interposición de previo recurso de súplica, se admitió a trámite el recurso y posteriormente se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que cumplimentó el trámite en el sentido de oponerse al recurso y solicitar que se desestime el mismo y que se confirme la resolución recurrida.

Por providencia de 18 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

El primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción, denuncia defecto de jurisdicción al declararse la Sala de instancia incompetente para conocer de la cuestión planteada y un exceso de jurisdicción al tardar siete años en declararse incompetente, con infracción del art. 2.b) de dicha Ley, alegando al efecto que en el contrato celebrado las partes se someten al régimen del artículo 5.2 del Estatuto de RTVE, a tenor del cual procede la aplicación de la doctrina de los actos separables, invocando los arts. 1255, 1257 y 1258 del Código Civil y abundante jurisprudencia sobre la contratación del ente público RTVE y la doctrina de los actos separables.

Se plantea así en este motivo una cuestión que ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de esta Sala, que se reflejan claramente en la sentencia de 22 de diciembre de 2003, citada por la representación de la parte recurrida, según la cual: "una reiteradísima doctrina jurisprudencial, recogida en sentencias de esta Sala como las de 5 de abril de 2001, 26 de junio de 2001, 9 de abril de 2002, y en todas las demás que en éstas se mencionan, así como, en concreto, en la de 13 de diciembre de 1995, han venido a dejar suficientemente aclarado, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, que falta la competencia de esta jurisdicción puesto que en las actuaciones aparece que el contrato litigioso no fue celebrado por el Ente Público Radio Televisión Española, sino por Televisión Española, S.A., aunque el Director General de RTVE actuó en dicho contrato en su condición de Órgano de Contratación de TVE, S.A., siendo de destacar que una jurisprudencia consolidada de esta Sala Tercera ha declarado, ciertamente, que conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5-2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por la Ley 4/1980 de 10 de enero, los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación del Ente Público tienen la condición de actos separables, sometidos a las normas de contratación administrativa, siendo por tal motivo residenciables ante esta Jurisdicción, pero esta doctrina ha sido matizada por otras resoluciones de la Sala, como las sentencias de 19 de febrero de 1991, 4 de febrero de 1994 y 13 de diciembre de 1995 (esta última en un recurso interpuesto por la misma compañía aquí recurrente), y los Autos de 5 de junio de 1990 y 27 de septiembre de 1994, donde se puntualiza que "según reiterada doctrina de la Sala (Autos de 13 noviembre 1989 y 5 junio 1990, y Sentencias de 24 octubre 1988 y 19 febrero 1991, entre otras resoluciones), en materia de contratación debe distinguirse entre el Ente Público RTVE y las sociedades estatales que lo integran (artículo 17 del Estatuto), pues si bien en cuanto a las adquisiciones patrimoniales y contratación el Ente estará sujeto. "Sin excepciones, al Derecho privado", según dispone el artículo 5-2 del Estatuto, prescripción ésta en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen reconociéndose como actos separables que quedan sometidos al derecho administrativo, tratándose en cambio de las sociedades anónimas estatales el artículo 33 del Estatuto establece que su régimen de contratación "se sujetará en todo caso al derecho privado, sin excepción en cuanto a los actos separables", con lo que la sujeción al derecho privado es aquí total, incluidos los actos de elaboración, preparación y adjudicación de los contratos, sin la menor posibilidad de aplicación a tales actos de la normativa reguladora de los contratos del Estado" (en el mismo sentido la sentencia de 15 de junio de 2004). Tal criterio es totalmente aplicable al caso, en el que con solo examinar el contrato de referencia, que figura en las actuaciones, se aprecia que quien contrata es Televisión Española, S.A., actuando su Director como órgano de contratación según el art. 17 de los Estatutos de la Sociedad, por lo que es de aplicación el artículo 33 del Estatuto de RTVE (Ley 4/80, de 10 de enero), como se recoge en el Auto recurrido, que tiene en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto, por lo que se ajusta a las previsiones legales y jurisprudencia al declarar la falta de competencia de este orden jurisdiccional para conocer del asunto.

No es obstáculo para ello la referencia en el contrato al art. 5.2 del Estatuto de RTVE, pues, además de que tal cita se efectúa para convenir que el contrato se rige por el Derecho privado, el error en la cita no altera su régimen jurídico legalmente establecido, que como tal no puede modificarse por convenio de las partes.

Por otra parte, el exceso de jurisdicción, como señala la sentencia de 8 de junio de 2004, significa el conocer sobre materia no atribuida por la Ley de esta Jurisdicción, y así se refleja igualmente en las sentencias citadas por la propia parte recurrente, lo que poco tiene que ver con la tardanza o demora en la declaración de incompetencia que se invoca como fundamento de esta alegación.

En consecuencia, este primer motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley y se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, que establecen el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, es decir, "a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable", alegando la demora durante 7 años de la declaración de incompetencia e invocando la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1988, de 25 de noviembre, 14 de julio de 1981, 53/1997, de 17 de marzo, 140 /1998, 52/1997, de 17 de marzo, 12 de noviembre de 1996, 31/1997, de 24 de febrero, 36/84, de 14 de marzo...) y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de 25 de junio de 1987 (caso Baggetta), de 7 de julio de 1989 (caso Sanders), de 28 de julio de 1999 (asunto Selmouni), razonando sobre los elementos que han de ponderarse para determinar la existencia de tales dilaciones indebidas, complejidad del asunto, comportamiento procesal de los litigantes y actividad judicial.

Entiende que se ha producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, ya que se han infringido el art. 48 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el art. 24 de la Constitución, provocándole indefensión, alegando que TVE se ha negado a aportar la documentación que obra en su poder, que es necesaria para que la Sala de instancia tenga un perfecto conocimiento de los hechos que motivaron el recurso, lo que le produce indefensión condenada en el art. 24 de la Constitución. Alega, también, que se ha vulnerado el derecho a un Juez ordinario predeterminado por la Ley y a un Juez independiente e imparcial, que consagra el art. 24 de la Constitución, en relación con los arts. 7, 13, 14, 203 y 219 de la LOPJ y 189 de la LEC, alegando al efecto que los recursos interpuestos por la parte ante la Sala de instancia son turnados al mismo ponente, con cita jurisprudencial sobre la materia, entendiendo que el mismo debería haberse inhibido del conocimiento del recurso.

En cuanto al primer bloque de alegaciones, ha de tenerse en cuenta que el motivo de casación regulado en el apartado c) del artículo 88.1 de la actual Ley reguladora de esta Jurisdicción, viene a dar amparo a las infracciones de procedimiento en las que haya podido incurrir el juzgador de instancia o "error in procedendo", cuya apreciación determina en general, como señala el artículo 95.2.c) de la referida Ley, la reposición de actuaciones al estado o momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Tratándose de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas las consecuencias procesales y la efectividad de tal derecho se plasma en la cesación de la inactividad judicial, adoptándose la resolución correspondiente, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en numerosas sentencias, entre ellas la 303/2000 y 305/2000, de 11 de diciembre. Sin embargo, si la inactividad ha cesado por haberse puesto fin al proceso de que se trate o haberse dictado la resolución correspondiente, que es la situación planteada en este caso, la alegación de infracción de dicha garantía en el mismo proceso carece de efectividad alguna, puesto que no puede alcanzarse una reparación procesal o in natura distinta de la cesación de la dilación y si bien puede suscitarse la reparación del derecho mediante la compensación o satisfacción de los perjuicios que tales dilaciones hayan podido suponer para el afectado, como tal responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, una de cuyos supuestos es la dilación indebida, ha de hacerse valer en procedimiento distinto, según resulta de los artículos 121 de la Constitución en relación con el 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que el propio proceso en el que se han producido tales dilaciones sea el cauce oportuno para plantear y resolver tal indemnización.

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, que en sentencia 146/2000, de 29 de mayo señala que: "para supuestos como el ahora enjuiciado de denuncia de dilaciones ya cesadas en el momento de formularse la demanda de amparo, el cauce que el ordenamiento (art. 121 CE y arts. 292 y ss. LOPJ) arbitra para la reparación del eventual perjuicio causado por tales dilaciones es la acción de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y no el recurso de amparo constitucional. Se trata de las "otras medidas para reparar los efectos de las dilaciones indebidas", entre las que hay "medidas sustitutorias o complementarias para cuando no puede ya restablecerse "in natura" la integridad del derecho o su conservación" (STC 35/1994, de 31 enero, FJ 2). Por ello carecen de objeto las demandas de amparo, como la presente, que se interponen una vez finalizado el litigio y que ejercitan una pretensión ajena a la jurisdicción constitucional como la obtención de una reparación. En efecto, "terminado el procedimiento, la posibilidad de obtener la conclusión en tiempo razonable del proceso, que es el objeto del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, no puede ya alcanzarse. En ese caso, la invocación del art. 24.2 CE no puede tener el propio sentido de evitar la excesiva duración del proceso, sino sólo un sentido de reparación o compensación dada la imposibilidad de obtener ya efectivamente el contenido mismo del derecho, o sea lograr sin retraso una resolución judicial y su ejecución en tiempo" (STC 381/1993, de 20 de diciembre, FJ 2). Siendo éste el objeto del derecho fundamental que venimos examinando, "no cabe denunciar ante este Tribunal las dilaciones indebidas una vez que ha concluido el proceso penal en ambas instancias, pues la apreciación en esta sede de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que este Tribunal adoptase medida alguna para hacerlas cesar (STC 83/1989, de 10 de mayo, FJ 3)" (STC 224/1991, de 25 de noviembre, FJ 2)".

Por lo que se refiere al segundo y tercer bloque de alegaciones, que inciden en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, independiente e imparcial, son cuestiones que fueron resueltas en la instancia mediante las correspondientes resoluciones firmes -providencias de 22 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2000, en lo relativo al expediente administrativo- y auto de 6 de marzo de 2001- en lo relativo a la recusación del Magistrado ponente y los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de instancia-, resoluciones que se han dictado siguiendo el procedimiento establecido y cuyo contenido no resulta desvirtuado por las alegaciones de la recurrente, pues, en cuanto al expediente, las resoluciones judiciales consideraron la inexistencia de expediente administrativo, al no existir actuación administrativa sino de carácter jurídico privado, lo que pone de manifiesto que esta es precisamente la cuestión objeto del recurso (providencia de 28-2-2000), que después se confirmó con el auto de inadmisión que es objeto de este recurso de casación; y en lo que se refiere a la recusación, el auto que la desestima señala que la parte no solo debe alegar las causas de recusación sino que debe probarlas satisfactoriamente, lo que no se aprecia en este caso, sin que se haya evidenciado irregularidad alguna en la designación de ponente, circunstancias y valoraciones de la Sala de instancia que no son desvirtuadas por la parte, que reproduce su planteamiento inicial.

A tal efecto conviene tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, que en sentencia 5/2004, de 16 de enero señala que: "para que en garantía de la imparcialidad un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Ha de recordarse que, aun cuando en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal, que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC, por todas, 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 69/2001, de 17 de marzo, FF JJ 14 a) y 16 ; SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack, § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, § 26; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt, § 47; de 29 de agosto de 1997, caso Worm, § 40; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar, §45; de 17 de junio de 2003, caso Valero, § 23).

En el mismo sentido, la sentencia 64/1997, de 7 de abril, precisa que para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial resulta necesario que "el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes (STC 32/1994), relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél, sin que a estos efectos la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conducirla a la práctica paralización de la Administración de Justicia."

En este caso la parte se limita a formular apreciaciones personales en razón de los reiterados pronunciamientos en asuntos similares, que por su propia naturaleza han de recibir respuestas semejantes, sin que se hayan apreciado razones o hechos objetivos que justifiquen las dudas planteadas por la misma.

Por todo lo expuesto también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación, aunque se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, ha de entenderse amparado en la letra d) de dicho precepto, por cuanto se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y concretamente del art. 2.b) de la citada Ley Jurisdiccional, en relación con los arts. 5 y 33 del estatuto de RTVE, según reiterada interpretación jurisprudencial de los mismos, así como los correlativos o relacionados 41.b) RCE, 3,13, y 36 LCE en relación con el 116 RCE, 7 de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, 12 de a Ley 53/1984 de 26 de diciembre y 82 y 83 de la Ley de 17 de julio de 1951.

Se refiere a la incompatibilidad concurrente en varios vocales del Consejo de Administración de Pesa Electrónica, S.A. por su condición de Directores Generales; la falta de sujeción del contrato a las normas de la LCE y RGCE, insistiendo en la doctrina de los actos separables, y la infracción de los principios y criterios que rigen tal contratación administrativa.

La inviabilidad de este motivo de casación resulta de su propio planteamiento, que parte del presupuesto de la sujeción a la normativa que regula la contratación administrativa, lo que ya se ha descartado al examinar el primer motivo, al señalar la sujeción al derecho privado y la no sujeción a revisión por este orden jurisdiccional.

Por otra parte, la confirmación del pronunciamiento de instancia sobre la inadmisibilidad del recurso, que consiguientemente determina que no se entre a examinar la regularidad y legalidad de la contratación en cuestión, priva de toda virtualidad las alegaciones de infracciones que sobre tal legalidad se invocan por la parte recurrente.

En consecuencia, también este motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación de todos los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de las cantidades que pueda solicitar de su cliente.