El derecho transitorio
| Autor | Alfredo Sánchez-Rubio García |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Privado |
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INTRODUCCIÓN, TERMINOLOGÍA Y PRECISIÓN DE CONCEPTOS
Si el objeto del presente estudio impone la necesidad de referirse en lo pertinente a materias que por sí mismas constituyen un amplio campo de investigación, y aquí sólo pueden ser tratadas acotando únicamente las facetas que resultan de interés en relación con el tema contemplado, ello resulta más acusado en la consideración del problema nacido de la colisión de leyes en el tiempo, y del controvertido binomio retroactividad-irretroactividad, que han originado vivas discusiones doctrinales productoras de una literatura jurídica vastísima, dando lugar a la formulación de monumentales y dispares teorías que aquí debemos contentarnos con examinar sin todo el detalle que tal esfuerzo merece.
Toda la problemática del derecho intertemporal se sustenta en el hecho, admitido hoy sin reservas, de la temporalidad de las leyes, mas conviene advertir que ello no fue siempre así, ya que en los albores de la historia precedió al actual un sistema de derecho estático, sacralizado e inmutable, de suerte que, como afirma Gaya Sicilia, «esta idea elemental -de la reformabilidad del derecho- no se implantó de modo repentino, necesitando un proceso de siglos y dando lugar, en definitiva, a una nueva cultura»(359).
Superada aquella etapa inicial y admitido sin discusión el carácter perecedero de las leyes positivas, la Teoría General del Derecho estudia el comienzo y fin de su vigencia: promulgación y derogación, como momentos inicial y final de la misma, si bien el período que media entre tales hitos temporales, convencionalmente denominado de vigencia formal de la ley, debe distinguirse de la llamada vigencia material o período de tiempo en el que despliega su eficacia y que, con notable frecuencia, no coincide con el primero. Sin perjuicio de que el concepto deba ser examinado más detenidamente, se designa comunmente con el término retroactividad la proyección de la vigencia material de la norma hacia un momento anterior al de su vigencia formal, y con el de ultraactividad el supuesto inverso, la proyección de la vigencia material hacia un momento posterior al de la derogación de la norma positiva.
Ahora bien, hechas las afirmaciones que preceden, es preciso matizarlas de inmediato ya que, si bien existe una sustancial coincidencia entre los autores en punto a que haya de entenderse por ultraactividad y la noción que de ella queda apuntada resulta perfectamente acorde con las leyes de la lógica -y no sólo de la lógica jurídica-, siendo perfectamente comprensible que, en determinadas condiciones, una ley derogada pueda seguir rigiendo, pese a todo, relaciones jurídicas nacidas cuando estaba en vigor, no resulta tan pacífica la idea de la retroactividad, cuyo concepto se presenta al jurista como esquivo e inaprensible al tener «la complejidad propia de los temas nucleares del Derecho»(360). Y es que, si la idea de retroactividad supone accionar hacia atrás en el plano temporal, habrá de convenirse que, fuera del terreno de las ficciones, lo ya sucedido resulta inmodificable a consecuencia del sentido unidireccional del tiempo, de modo que, como señala López Menudo, «el pasado también es irrecuperable para las leyes»(361), y lo que en verdad sucede es que la imposible aplicación real de una ley en un momento pretérito se resuelve en «una ficción en cuya virtud determinados hechos, actos o relaciones jurídicas pasados, se califican o son eficaces en el presente del modo querido por la ley retroactiva, como si ésta hubiera estado vigente en el pasado»(362).
Con todo, es preciso rechazar la visión deformada de «normas que existen y normas que no existen» incluyendo entre estas últimas las que fueron derogadas, como certeramente observa Luis María Díez-Picazo(363), porque las normas jurídicas no pertenecen al mundo material sino al de las ideas, y están liberadas de la caducidad de la materia, de suerte que las leyes formalmente derogadas más que dejar de existir pasan a existir de otra manera y, si bien es cierto que dejan de ser «derecho vigente», no quedan privadas de eficacia en cuanto pueden seguir rigiendo situaciones nacidas antes de su derogación. Con certeras palabras de la Corte Constitucional italiana en sentencias que recoge el mencionado autor(364), la derogación no tanto extingue las normas cuanto delimita su esfera material de eficacia, dejando de ser una fuente normativa aplicable a una serie indefinida de hechos futuros para pasar a serlo de una serie finita de hechos pasados. De Castro(365) mantiene también que «las disposiciones legales derogadas conservan una supervivencia especial», pero su criterio resulta mucho más restrictivo, estimando que ello no ocurre en virtud de su carácter de ley sino sólo por el mandato de las reglas transitorias de suerte que, como consecuencia de este valor secundario, no rige para ellas estrictamente, en su opinión, el principio iura novit curia, procediendo la aplicación por los tribunales del derecho nuevo y vigente si las partes no alegan la aplicabilidad del antiguo. En casación, concluye, no se podrán invocar normas derogadas en ningún caso, sino únicamente las disposiciones transitorias que consagran la prolongación temporal de su aplicabilidad, pues «no parece que sea cometido del Tribunal Supremo crear jurisprudencia respecto a disposiciones no vigentes ya». A la luz de otras opiniones más recientes no parece hoy asumible en este punto el criterio de tan ilustre maestro, quien está refiriendo su opinión a uno de los tipos de ultraactividad posibles, la impropia, que comporta la prolongación de la eficacia de la norma derogada no por el puro efecto de la irretroactividad de la ley nueva, sino de la remisión que las disposiciones transitorias hacen a la ley antigua(366); caso de acogerse el criterio mantenido por de Castro, si las nuevas leyes carecen de disposiciones transitorias -como ocurría con notable frecuencia en las reformas legislativas en un pasado relativamente próximo- se producirá un vacío legislativo siempre que la nueva ley no tenga efecto retroactivo -y sólo lo tendrá si ella misma así lo dispone, lo que no es frecuente-, pues las situaciones nacidas bajo la vigencia de la antigua ley, y aún no concluidas o agotadas al tiempo de producirse el cambio, carecerían de norma aplicable.
La doctrina ha acuñado varias denominaciones para designar este sector de la ciencia jurídica: Roubier, en las páginas iniciales de su más conocida obra(367), atribuye el uso más antiguo de la locución «Derecho transitorio» a Cavaglieri en el título de su obra, aparecida en 1904, «Diritto internazionale privato e diritto transitorio» y el de «Derecho intertemporal» a AFFOLTER en la suya, datada dos años antes, «Geschichte des intertemporalen Privatrechst»(368). En la doctrina española, de Castro admite como sinónimos ambos términos(369), mientras que Castán, admitiendo también la equivalencia, precisa que Derecho transitorio es locución más usada entre nosotros, siendo preferida entre los autores alemanes la expresión Derecho intertemporal(370).
Con frecuencia suele comenzarse la exposición de la materia que nos ocupa estableciendo un cierto paralelismo entre el Derecho internacional privado -coexistencia de leyes en el espacio- y el Derecho transitorio -sucesión de leyes en el tiempo de la que surge una ocasional coexistencia entre ellas-"', paralelismo que lleva a Roubier a calificarlas de «disciplinas hermanas» por estar inspiradas en un mismo principio de armonía legislativa: «se trata de buscar entre varias reglas de derecho la que resulta más apropiada para ser aplicada a una situación jurídica determinada», función común a ambas disciplinas que, a juicio de dicho autor, «las eleva sobre todas las demás ramas del derecho superponiéndolas, de algún modo, a todas ellas: son un jus supra jura, un derecho de los derechos»(372). Con menor grandilocuencia también De Castro señala esta característica de las normas de derecho transitorio, la cual denomina «función delimitadora», al no señalar de forma inmediata el efecto jurídico propio de una relación, siendo su finalidad la de remitir y designar la regla material que habrá de determinarlo(373), característica que también Lacruz estima como principal, mas precisando que, junto a las normas que tienen por objeto el citado de señalar cual sea la ley aplicable a un supuesto concreto -denominadas «normas de conflicto»- existen otras -llamadas «de transición»- que contienen una regulación sustantiva propia para las situaciones fronterizas, estableciendo un régimen a la vez distinto del de la ley derogada y del de la nueva, y cita como ejemplo significativo el de la Disposición transitoria 2.a de la Ley de Aguas de 1985 (374)
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RETROACTIVIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA
Planteada la alternativa en su forma más simplista: si las nuevas leyes deben respetar íntegramente el pasado o pueden afectarle, la elección entre ambas proposiciones no entrañaría sino un mero problema técnico si no fuera porque la decisión está íntimamente ligada, desde el punto de vista psicológico y sociólogo, con la idea de la seguridad jurídica, al existir un intuitivo rechazo del hombre hacia la retroactividad en cuanto supone una resurrección del pasado que altera la sucesión lógica de las cosas y de las previsiones humanas en orden al futuro, que es su auténtica preocupación, aceptando mejor las consecuencias de la labor legislativa que pretenda una regular y progresiva transformación de la sociedad -aunque sea drástica- que las desconcertantes consecuencias que la retroactividad comporta(375).
El tratamiento del tema de la retroactividad no es una cuestión neutral, al menos desde la perspectiva desde la que lo contemplan los constructores de las grandes teorías, sino que responde en buena medida a posiciones ideológicas previas. Desde el punto de vista filosófico y de política legislativa, los movimientos revolucionarios parecen proclives, en principio, a hacer uso de la retroactividad en su labor...
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