STS 1106/2008, 24 de Noviembre de 2008

1.- La Procuradora Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Marina, interpuso demanda de juicio sobre protección civil del derecho a la propia imagen, contra D. Rosendo, Ediciones Zeta, S.A. y contra D. Ángel Jesús y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que dicte sentencia por la que, estimando la demanda en todas sus partes, se declare la existencia de una intromisión ilegítima en la imagen de mi patrocinada y se condene a los demandados a todas y cada una de las solicitudes que se establecen en el fundamento de Derecho V, apartado d) de nuestro escrito de demanda, y que se resume en los puntos expresados en detalle en dicho apartados por entender que con ellos se intenta dar satisfacción a los daños y perjuicios ocasionados por la intromisión ilegítima que se declara.

2. - El Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de D. Ángel Jesús, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime la demanda declarándose la inexistencia de intromisión ilegítima, absolviendo a mi representado y condenando a las costas del presente procedimiento a la actora.

3. - El Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Ediciones Zeta, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta por Dª Marina, absolviendo a mi representado y condenando a las costas del presente procedimiento a la actora.

4. - El codemandado D. Rosendo, fue declarado en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

5. - El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.

6. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dª Teresa CASTRO RODRIGUEZ en nombre y representación de Dª Marina contra Rosendo, EDICIONES ZETA, S.A. y DON Ángel Jesús debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1.- Condenar a "Ediciones Zeta", S.A. y a D. Ángel Jesús a publicar en el número siguiente a la notificación de la presente resolución de la revista Interviú el texto íntegro de la presente resolución. 2.- Condenar a "Ediciones Zeta", S.A. y Don Ángel Jesús a publicar a su costa el texto de la ente resolución en el Diario "El País". 3.- Se prohibe expresamente a "Ediciones Zeta", S.A. a reeditar, ceder a terceros o utilizar en cualquier empresa, grupo las fotografías objeto de este procedimiento, así como hacer uso de nuevo de la portada del ejemplar numero 956 de la Revista Interviú de 22 de agosto de 1994 y del reportaje publicado sobre Doña. Marina. 4.- Se condena a "Ediciones Zeta", S.A. y Don Ángel Jesús a pagar solidariamente a la actora la suma de 15.000.000.- pts, más el interés legal desde la fecha de sentencia hasta su completo pago. Se condena solidariamente a "Ediciones Zeta, S.A. y D. Ángel Jesús a pagar todas las costas procesales causadas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de EDICIONES ZETA, S.A. y D. Ángel Jesús, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia con fecha 29 de abril de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ediciones Zeta, S.A. y D. Ángel Jesús contra la sentencia pronunciada por la Sra. Juez Sustituta de Primera Instancia nº 9 de Madrid, con fecha 1 de marzo de 1999, en los autos de que dimana este rollo, revocamos la expresada resolución en los exclusivos sentidos de rebajar la indemnización que concede su parte dispositiva a la cantidad de cinco millones de pesetas (treinta mil cincuenta con sesenta y un euros), con sus intereses legales desde la presente sentencia que la fija, y de dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia asimismo por su fallo proclamada, omitiendo en su lugar declaración expresa al respecto, al tiempo que confirmamos sus restantes pronunciamientos y omitimos igualmente expresa imposición de las costas de esta alzada.

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Marina, interpuso recurso de casación, basado en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 477 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciándose en este motivo la infracción del art. 18.1 de la Constitución Española como norma aplicable a la resolución de la litis. SEGUNDO.- Al amparo del art. 477 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciándose en éste motivo la infracción del art. 7 nº 5 en relación con el art. 8 nº 2 apartado a) de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de marzo sobre Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. TERCERO.- Al amparo del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el art. 9 apartado 3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo sobre protección al Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. - Por auto de fecha 20 de junio de 2006, se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto respecto a las infracciones alegadas en los motivos primero, segundo y tercero de su escrito de interposición. INADMITIR LAS INFRACCIONES ALEGADAS EN EL MOTIVO CUARTO del escrito de interposición del recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

En la revista Interviu, nº 956, correspondiente al 22 de agosto de 1994 como "especial verano 94" aparece en portada el título " Marina, tal como es" y la fotografía de la misma, desnuda. En las páginas interiores publica un amplio reportaje fotográfico, con un breve e insulso texto escrito, con el título "Actriz, escritora, periodista e hija de famosos, Marina, tal como es"; en él se hallan una serie de fotografías de ésta, totalmente desnuda, obtenidas sin conocimiento ni consentimiento, con teleobjetivo, en una playa nudista.

Ante ello, interpuso demanda contra el director de la revista, D. Ángel Jesús, contra el supuesto autor del reportaje, D. Rosendo y contra la empresa editora Ediciones Zeta, S.A. En el enunciado de la misma se expresa que se formula sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la imagen, al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que así se denomina. A lo largo de ella se exponen como antecedentes de hecho, los datos sobre su personalidad, su profesionalidad, sus perjuicios por el reportaje y el detallado análisis de éste; como fundamentos de derecho, tras los presupuestos procesales, sobre el fondo del asunto expresa la protección a la propia imagen y su intromisión ilegítima, la existencia del perjuicio y su reparación, siempre referida a la imagen y termina, en la súplica de la demanda, interesando la declaración de existencia de una intromisión ilegítima en la imagen... y la condena a la reparación de daños y perjuicios. No se hace referencia alguna al derecho a la intimidad.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia analiza tanto el derecho a la imagen como el derecho a la intimidad, pese a que este último no había sido objeto de que la acción ejercitada, afirma que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen y estima la demanda; en el fallo se hacen pronunciamientos de condena, ninguno de declaración de intromisión ilegítima. El recurso de apelación de los demandados se concreta, como no podía ser menos, en el derecho a la imagen y se alega el carácter público de la playa y la pública personalidad de la demandante, así como se discute la cuantía de la indemnización. La sentencia de segunda instancia, objeto del presente recurso de casación, de la Audiencia Provincial, Sección 9ª, de Madrid de 29 de abril de 2002 entra de lleno en el estudio del derecho a la intimidad y afirma que la demandante (que no había alegado tal derecho) "no parece que pueda reputar su intimidad mancillada quien, como la accionante, tuvo a bien exponer su cuerpo desnudo en una playa que, aunque frecuentada por nudistas, en su condición de pública, no controla ni impide su acceso a quienes no lo sean, soslayando así la exponente con su conducta cualquier privacidad al hacer posible la contemplación de su figura desnuda por cualquiera que por allí transitara en aquella fecha concreta, lo que en definitiva comporta rechazar la captación de su repetido desnudo como supuesta vulneración de su derecho a la intimidad, que además no tiene acomodo en ninguno de los cuatro primeros supuestos del artículo 7 de la Ley Orgánica 1 /1982, de 5 de mayo. Tras tratar del derecho a la imagen y mantener que se ha producido intromisión ilegítima, confirmando la sentencia de primera instancia en este extremo, entra en el quantum indemnizatorio, no se plantea los parámetros que marca el artículo 9 de la ley de 5 de mayo de 1982 y al haber descartado la intromisión ilegítima en la intimidad de la actora, rebaja la indemnización acordada en primera instancia, a una tercera parte.

La doctrina y la jurisprudencia son constantes en afirmar que los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen son tres derechos distintos y no un solo derecho trifronte (así, sentencia 26 de julio de 2008 ) sin que quepa mezclarlos ni confundirlos. En el presente caso se ha ejecutado acción en protección al derecho a la imagen, en un tema de reiterada atención jurisprudencial.

El tema del desnudo femenino, siendo la fotografiada mujer de cierta proyección pública y habiéndose tomado la foto en una playa, con teleobjetivo, zona pública por definición (de la Constitución Española y del Código civil) se ha planteado en la sentencia de 29 de marzo de 1988 en relación con la actriz Julia y resuelto en el sentido de reconocerle el derecho a la propia imagen y dice:

Evidentemente que el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y buena prueba de ello es el artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica ya calendada; pero es lo cierto que en el supuesto de autos no concurren los presupuestos que se recogen en dicha norma, pues quien ejerce un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia imagen y a su intimidad, cuando elude su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo, pues consta en autos el decidido propósito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada

Sin ser desnudo ni femenino, en dos casos (de los primos Marcelino y Alejandro ) de fotografías en una playa y en una reserva de Kenya, esta Sala en sendas sentencias, respectivamente, de 17 de diciembre y 21 de octubre de 1997 desestimó la demanda y ambas fueron anuladas por el Tribunal Constitucional en sentencias de 22 de abril de 2002 y 18 de junio de 2001 que estimaron violación de su derecho a la imagen. La primera de ellas dice:

"no tuvo en cuenta (la sentencia del Tribunal Supremo) en su juicio de ponderación, la naturaleza privada y el carácter personal y familiar de las fotografías ni su forma de obtención mediante una operación ajena a la voluntad del actor y sin su consentimiento".

Y la segunda añade:

«En definitiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes que acaban de exponerse, la publicación por parte de la revista «Diez Minutos» de las fotografías privadas del recurrente, sin su consentimiento, constituyó una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE ) que, en este caso, no puede encontrar protección en el derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE ], el cual se encuentra constitucionalmente limitado de forma expresa por aquel derecho (art. 20.4 CE ).»

Por otra parte, la sentencia de 17 de julio de 1993 contempla el caso y estima la demanda de protección al derecho a la imagen -fotografía obtenida y publicada sin su consentimiento- de una mujer, de conocida proyección pública ( María Luisa ) y en un lugar público y dice:

inserto en la intimidad personal [arts. 10 y 18.1 de la Constitución Española exige no ser escarnecida ante sí ni ante los demás, y obliga, al hilo de la normativa constitucional citada y de la de los aps. 5 y 7 del art. 7 de la Ley 1/1982, a amparar a la ofendida, atajando el intento de justificación del invasor, cuyo argumento de estar a cubierto, sin más, por el derecho de información, ex-art. 8 de la Ley de 1982, lleva consigo una insoportable declaración de prevalencia, sin otra justificación que la de la proyección pública de la afectada y carácter abierto al público del lugar de captación de la imagen (art. 8.2 de la Ley 1/1982 ) argumentación que, al tiempo que, supone implicar, sistemáticamente, lo privado -todo lo privado- en lo público por el hecho de tratarse de una persona conocida y hallarse ésta en lugar de pública concurrencia, eleva, de otra, como ya ha subrayado la doctrina, un simple fenómeno de curiosidad a la categoría de interés social, a despecho de las circunstancias de usual reserva de la interesada, expuestas sin contradicción eficaz por la sentencia impugnada, y la más que razonable concurrencia en la captación y difusión de la imagen de una pura motivación de contenido económico.

También reconoce y protege el derecho a la imagen, la sentencia de 25 de noviembre de 2002 respecto a una famosa modelo ( María Dolores ) por la publicación sin su consentimiento, de fotografías obtenidas para otro medio con su asentimiento y por su profesión. Dice:

En efecto, la del nº 829 consiste en una agresión al derecho a la imagen, limitándose a la reproducción de fotografías de la actora, una en portada y trece en el interior. Son fotografías de estudio en las que la actora no aparece desnuda o semidesnuda sino más bien se hace publicidad de sí misma, por tanto ha consentido en posar como aparece. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que era una conocida top-model internacional, que hace de la exhibición de su imagen para publicitar objetos o marcas su legítima profesión, por lo que no hay duda de que es persona acostumbrada a negociar sobre ese bien de la personalidad. Parece pues que no cabe considerarla como una persona anónima, que por mor de un reportaje gráfico sale de ese estado contra su voluntad. La actora, evidentemente que tiene derecho al respeto de su imagen, pero cuando ella ha posado para la obtención de las fotografías litigiosas el único problema es el de si se han publicado sin su consentimiento o no.

Los demandados se han aquietado ante la condena en sus distintos aspectos (transcritos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia), no así la demandante, que ha formulado el presente recurso de casación. Este contiene cuatro motivos, de los que se ha inadmitido el cuarto. Los dos primeros se refieren al derecho a la intimidad personal, atacando la declaración de la sentencia recurrida de que no se había vulnerado y obviando que este derecho no había sido objeto de la demanda. El tercero es atinente al quantum indemnizatorio.

Los dos primeros motivos se formulan al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando, como motivo de casación, la infracción del art. 18.1 de la Constitución Española, el primero, y la de los arts. 7.5 y 8.2.a) de la Ley de 5 de mayo 1982, el segundo. Sobre el derecho a la imagen, nada cabe añadir por parte de la recurrente a lo resuelto en la instancia, puesto que en ésta se reconoce tal derecho y se condena a los demandados por razón de su intromisión ilegítima. Sin embargo, en ambos motivos, al socaire de la normativa del derecho al imagen, se combate la negación por parte de la sentencia de la Audiencia Provincial, es decir, de la que es objeto de casación, de que se haya vulnerado el derecho a la intimidad.

Ambos motivos carecen de sentido. No se puede tratar en ellos del derecho a la imagen, que no puede ser objeto del recurso, ya que ha sido reconocido por la sentencia recurrida. No se puede tampoco tratar del derecho a la intimidad, que no fue objeto de la acción, ya que no ha sido alegado en la demanda como vulnerado.

Ni siquiera esta Sala puede entrar en si se ha vulnerado el derecho a la intimidad; basta decir que la imagen puede estar y lo está frecuentemente, inmerso en la intimidad y en Derecho comparado, ordenamientos lo consideran formando parte de la misma. En todo caso, el derecho al intimidad, en el presente caso, no fue objeto de la acción ejercitada, que sólo alejó la intromisión en el derecho a la imagen, no debió haber sido objeto de la sentencia de instancia y no puede serlo de esta casación.

El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Ley de 5 de mayo de 1982, relativa a la indemnización del perjuicio, que se presume iuris et de iure, expone los graves perjuicios sufridos por la recurrente y se opone a la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial consistente en que si elimina la consideración de intromisión en el derecho a la intimidad que había aceptado la sentencia de primera instancia y queda sólo la del derecho a la imagen, la consecuencia es la drástica rebaja del quantum indemnizatorio.

Es reiterada la doctrina de esta Sala de que el quantum indemnizatorio no es revisable en casación, pero siempre se ha dicho también que cabe hacerlo si no se aceptan los parámetros que han servido a la sentencia recurrida para fijarla. Este es el caso que aquí se nos presenta.

El artículo 9. 3 de la mencionada ley de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen da los parámetros para fijar la indemnización, consistente en el daño moral. Este se valora atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión y teniendo en cuenta la difusión del medio y, en su caso, el beneficio que ha obtenido.

Lo que lleva a la estimación del motivo se ha apuntado ya. La Audiencia Provincial rebaja la cantidad acordada por el Juzgado por la razón de rechazar la lesión al derecho de intimidad que sí había aceptado esté. Pero la intimidad es ajena al presente proceso y no puede ser tomada en consideración para disminuir, hasta dejarla en una tercera parte, la indemnización. Y entrando en el tema del quantum, al asumir esta Sala la instancia, se advierte que la lesión a la demandante es ciertamente grave al ser expuesta su desnudez a un gran público, teniendo en cuenta la amplia y notoria difusión de la revista INTERVIU y que conlleva su pública exposición al público, en tiendas y quioscos. Tampoco hay que obviar que esta misma ha protagonizado la mayoría de los supuestos jurisprudenciales que antes se han enumerado; tampoco, que la editora había pagado una importante cantidad para obtener las fotos que habían sido tomadas en la playa nudista.

Se estima, pues, el motivo tercero del recurso de casación y, conforme al artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala asume la instancia al casar la sentencia recurrida y, por las razones expuestas, fija la indemnización en el sentido de aceptar la que había determinado la Juez de Primera Instancia, que asciende a 15 millones de pesetas hoy 90.151€. En lo demás, se mantiene la sentencia recurrida. En las costas, se aplica el artículo 398 en su remisión al 394 de la misma ley.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Marina, contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 29 de abril de 2002.

Cuya sentencia CASAMOS y ANULAMOS en el único sentido de fijar la indemnización correspondiente a dicha recurrente en la cantidad determinada en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, de 1 de marzo de 1999, en autos de juicio incidental nº 2914/1994, que asciende a 90.151 Euros.

No se hace imposición de las costas de este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.