El Derecho extranjero en el proceso de trabajo

A modo de recordatorio, apuntemos que el art. 281.2 LEC sanciona que «-también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero (...) El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación»⁷. De la mera lectura de la norma procesal se deduce claramente que la ley extranjera no es un hecho. La fórmula española parece muy razonable: En un entorno de recursos escasos y de litigios de Derecho privado, no conviene hacer pagar al conjunto de la sociedad por la aprehensión de conocimientos sobre las leyes extranjeras, por lo que se encomienda esa labor a los particulares, más en concreto a quien ve derrotadas sus posiciones, trámite costas procesales (aunque, lamentablemente, la regulación de los arts. 97 y 233 LPL no permitan estos ajustes a posteriori, con el consiguiente efecto desincentivador y perturbaciones añadidas⁸). No supone ello rebajar la consideración del Derecho extranjero, que sigue siendo tan Derecho como el consuetudinario (lo mismo ocurre en otros sistemas tan apartados en cuanto a las consecuencias como el alemán), mas se le somete al régimen de prueba propio de los hechos. La norma es puramente procesal, y no deja de ser elocuente -he aquí a un legislador sabio- su nueva ubicación. Lo que no dice es quién tiene la carga de la prueba -porque esta cuestión se somete al régimen general-, ni opta entre el modelo voluntario, imperativo o híbrido, por la sencilla razón de que un código de procedimiento civil no es el lugar apropiado para esas opciones previas de neto contenido conflictual. La respuesta a este problema viene en el título preliminar del CC, entre las demás normas sobre ley aplicable, donde el art. 12.6 insiste en que «los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español». Así, la eliminación de la referencia a «la persona que invoque el Derecho extranjero» del antiguo art. 12.6.II CC no supone ninguna revolución sobre el problema de la prueba ni un cambio de perspectiva, sino que es el simple resultado de la eliminación de redundancias y la mejor sistematización normativa⁹.

Cuando los litigantes realizan su tarea de alegación y prueba de la ley extranjera competente satisfactoriamente, tanto en la fase de subsunción como en la de prueba, no aparece ningún obstáculo ni duda, aplicándose aquélla sin más y alcanzándose los resultados que correspondan según su propio tenor. Aquí lo único que suscita la duda es el «quantum probatorio», esto es, cuál es el nivel de prueba que debe aportarse a un juez para que éste tenga que considerarse suficientemente ilustrado sobre ese mencionado contenido y deba responder utilizando el material normativo que le han acreditado, no pudiendo escudarse en la insuficiencia probatoria para acudir a otras soluciones por defecto (vid. infra). Pero, al margen ese matiz, los casos fáciles Page 16 tienen respuesta en la norma, y no nos interesan. ¿Qué ocurre, sin embargo, cuando una relación juídica se somete a un determinado ordenamiento extranjero y los litigantes -o alguno de ellos, si sólo a uno compete esa tarea- no realizan o no realizan correctamente la operación de subsunción que exige el mecanismo de la norma de conflicto? ¿Y si no se consigue poner a nuestros tribunales en situación de resolver como si fueran los del Estado cuyo ordenamiento se va a aplicar? ¿Cuál será la solución por defecto?

Las crisis se pueden dar en las dos fases del proceso lógico, aunque el problema típico se da cuando unos demandantes no invocan la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto, y construyen la demanda como si se aplicara el Derecho español. Las respuestas más numerosas a la falta de alegación de la ley extranjera van en dos direcciones: Se debe desestimar la demanda o se debe dar una respuesta mediante la aplicación a título subsidiario del Derecho español. Más raramente encontraremos sentencias que no dan lugar a que se plantee siquiera el problema porque optan por la investigación de oficio del Derecho extranjero declarado competente por nuestra norma de conflicto o que al amparo del art. 429 LEC decretan la retroacción de las actuaciones para que se reformule correctamente la demanda¹⁰. Ni que decir tiene que las cuatro opciones son constitucionalmente legítimas, pero sólo una (la primera) es correcta con los datos normativos vigentes.

La relevancia práctica del problema no sería demasiado importante desde un punto de vista cuantitativo si los foros de competencia estuvieran redactados de forma coordinada con las reglas de conflicto, de modo que los tribunales españoles apliquen su propia ley como regla general. De hecho, esta coincidencia se consigue razonablemente bien en los litigios cubiertos por el reglamento 44/2001, cuyas normas de competencia gravitan en torno al domicilio del demandado y al lugar de ejecución del trabajo, discurriendo en paralelo al art. 6 del Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (aplicación, en defecto de pacto, de la lex loci laboris, y en casos de inexistencia de un único lugar de trabajo de la ley de la empresa que haya contratado al trabajador): En un litigio usual, donde el demandado sea el empresario, existirá el riesgo de que el tribunal español tenga que aplicar Derecho extranjero sólo cuando el criterio de competencia usado sea el domicilio del demandado aisladamente. Pero el contenido desorbitadamente tuitivo del art. 25 LOPJ exige a los tribunales españoles asumir competencia internacional en casos disciplinados por leyes extranjeras (recuérdese que pueden conocer sobre la base, por ejemplo, del simple lugar de conclusión de un contrato o de la nacionalidad común de las partes)¹¹. Retengamos varios datos: El legislador español no ha podido no ser consciente Page 17 de la considerable cantidad de casos en los que se producirá esa disociación foro-ley rectora, no consta que haya intentado reducirlos, no es posible descubrir una orientación general favorecedora de esa coincidencia y no existe dato alguno del que deducir la vocación general expansiva de la ley del foro.

La aplicación del Derecho español en defecto de prueba suficiente del que resulte competente según nuestras normas de conflicto es una constante en la jurisprudencia de los tribunales civiles¹². Sus premisas son la subsidiariedad de la ley del foro y la falta de coherencia que a su juicio existiría entre la afirmación de la competencia de los tribunales españoles y la posterior falta de pronunciamiento: En efecto, se reprocha a la fórmula desestimación de la demanda que deje sin atender la exigencia de tutela judicial de un demandante, subrayando que el contenido esencial de ese derecho se quintaesencia en la obtención de una resolución en cuanto al fondo -se entiende por tal la que estime o rechace las pretensiones por motivos sustantivos, no meramente procesales- si se dan los requisitos legales para ello, que en estos casos -aseguran- se dan. Situados en esta línea, parece afirmarse que el requisito legal crucial es que los tribunales españoles tengan competencia judicial internacional, de manera que una vez que la hayan afirmado, y una vez admitida una demanda, carecería de sentido que después se negaran a resolver, con un fundamento u otro¹³. Y ante la falta de prueba del ordenamiento en su caso competente, la forma de satisfacer el derecho fundamental es agarrarse al carácter subsidiario de la ley española, su vocación general de ser aplicada o la presunción de identidad con la que fuera aplicable. De tal suerte que es como si se prescindiera de la configuración legal de los derechos recogidos en el art. 24 CE, haciéndolos valer directamente y al margen de los requisitos fijados en las normas procesales.

Por lo demás, habría a su vez que distinguir, dentro de esta corriente, entre posiciones más extremas que destacan la vocación general subsidiaria del Derecho español y aquéllas que postulan su aplicación sólo cuando no haya sido posible obtener información sobre el contenido y vigencia del Derecho extranjero (países sin ordenamiento o sin normas sobre un determinado tema, situaciones de crisis, guerras, ausencia de relaciones diplomáticas,...). Las consecuencias de una y otra son claras: En el primer caso, el derecho a una resolución en cuanto al fondo (en el sentido antes referido) existe siempre y en todo caso y al margen de la mayor o menor actividad probatoria y diligencia de las partes, mientras que en el segundo ese derecho sólo existe en presencia de dificultades de prueba extremas, cuya acreditación sería requisito sine quo non para obligar a la emisión de una decisión (fuera de esos supuestos la desestimación de la demanda sería la solución idónea). Dicho de otro modo, desde el punto de vista constitucional, en el primer caso el TC vendría obligado a otorgar amparo cada vez que un tribunal no resolviera por el motivo de la falta de alegación y prueba, mientras que en el segundo el amparo sólo se otorgaría si a pesar de la prueba de aquellos extremos Page 18 impeditivos hubiera dejado de analizar sustantivamente las pretensiones.

Frente a esta tesis se pueden formular varias objeciones:

1. Desconoce la libertad que el constituyente dejó al legislador ordinario para configurar como mejor pudiera o quisiera los derechos fundamentales. No existe una sola respuesta constitucional al problema del tratamiento del Derecho extranjero. El constituyente lo único que prevé es que exista un mecanismo en virtud del cual los privados puedan saber anticipadamente a qué ordenamiento se someten sus relaciones jurídicas cuando existan elementos de internacionalidad (argumento ex art. 149.1.8 CE), corolario del principio de seguridad jurídica. A partir de ahí el legislador es libre siempre que no sacrifique arbitraria y desproporcionadamente los derechos de defensa de los ciudadanos (sería legítimo, por ejemplo, limitarse a prever la automática aplicación de la lex fori en todos los sectores, siempre que nuestros tribunales fueren competentes). Podrá por tanto configurar el proceso civil dando mayor o menor peso al principio inquisitivo o al de justicia rogada. En este sentido, vulneraría -o al menos desconocería- la esencia del proceso exigir del órgano una actuación procesal contraria a las formalidades procesales. Hay una idea que preside la forma que tiene el TC de ver el Derecho internacional privado, que aparece muy bien en la STC 43/1986 de 15 de abril, y es que quien se beneficia del comercio internacional y crea conexiones con otros ordenamientos debe asumir los costes asociados por la ley a su propia actividad voluntaria. Traducción: Quien tiene que deducir sus derechos de la ley extranjera tiene que bregar con ésta en la forma que le diga el legislador.

2. Si una parte ha hecho caso al art. 12.6 CC y se ha creído que las normas de conflicto son imperativas, ajustando su comportamiento al ordenamiento extranjero reclamado por éstas, que después venga el tribunal y le aplique el Derecho español, con el que no tenía obligación de contar ni era previsible su aplicación al caso, violenta sus derechos de defensa¹⁴.

3. No es cierto que la desestimación y no aplicación de la ley del foro suponga falta de respuesta. Respuesta se da siempre. Este es un error en el que cae también el TC (aunque lo más grave que ha aseverado éste es que la desestimación de la demanda supone inadmisión de la misma: STC 33/2002). Nada en las normas infraconstitucionales de desarrollo del art. 24 CE impone la conclusión absurda de que los jueces tengan que emitir una resolución de fondo estimatoria de las pretensiones del actor cada vez que se consideren competentes. De seguir por este camino habría que eliminar todos los supuestos en los que el sistema procesal sanciona la omisión de un comportamiento con el archivo de la demanda o su desestimación: Si cada vez que un tribunal se declara competente tiene obligación de dictar sentencia, no caben las excepciones procesales.

4. En otro orden de cosas, la solución legeforista genera inseguridad jurídica, porque la aplicación del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto o del español -con ello la disparidad de soluciones- queda al albur del mayor o menor éxito en el desarrollo de la actividad probatoria¹⁵. No se sabe a priori qué ley rige una relación dada.

5. No explica cómo coordinar las ideas de imperatividad de la norma de conflicto y la opción que se permite entre alegar o no el Derecho extranjero, abriendo la puerta al fraude. Más aún, la sentencia que no aplique el art. 12.6 CC no resuelve según el sistema Page 19 de fuentes y en buena lógica tendría que recibir el amparo del TC.

6. Parte de una idea indemostrada y es la subsidiariedad general de la ley del foro, cosa que vale sólo como excepción (por ejemplo en la reforma del art. 107 CC) y que desde luego en materia laboral no existe.

Una solución que hoy en día es marginal en nuestro país es la de la investigación ex officio del Derecho extranjero¹⁶. Sin duda, cohonesta más plenamente el derecho a obtener una resolución que analice el fondo de las pretensiones con la imperatividad de la norma de conflicto, pero ni es la solución más acorde con los derechos de defensa ni respeta la esencia del proceso. Esto es, para obtener un pronunciamiento sobre el fondo ajustado al Derecho aplicable hace falta cumplir los requisitos establecidos por el legislador, a los que se les debe pedir exclusivamente que respeten el contenido esencial. ¿Es razonable hoy por hoy exigir a un juez que determine el contenido de la ley extranjera? ¿Es el único cauce para garantizar que las relaciones jurídicas se sometan al Derecho querido por el legislador? La respuesta es no. Nada impone que la imperatividad de la norma de conflicto se alcance de una sola y exclusiva forma; la elección del modelo pertenece a la soberanía del legislador. Podía éste reservar la investigación de oficio a los casos en que concurran criterios objetivamente definidos en función de los sujetos afectados o de los fines perseguidos. Por ejemplo, en cuestiones de estado de las personas o de protección de incapaces el interés público es muy intenso, de suerte que obligar al conjunto de la sociedad a asumir unas cargas financieras dirigidas a la realización de intereses no sólo privados, con relevancia y/o utilidad colectiva, casa con la idea de proporcionalidad y justifica estas inversiones. Pero cuando lo que se está ventilando son intereses predominantemente privados la respuesta no es tan clara. La investigación de oficio del contenido y vigencia del Derecho extranjero no se deduce imperativamente del texto constitucional. Los fines propios del Estado social y el respeto del método conflictual se pueden alcanzar por otra vía menos gravosa para el conjunto social, y es eso lo que ha hecho, al articular instrumentos internacionales de asistencia judicial, unidos a la gratuidad de las actuaciones, como ocurre en el ámbito laboral¹⁷. En consecuencia, no porque sea la vía que mejor realice este Derecho es la única opción posible, como es obvio. Page 20

La investigación de oficio no es el sistema querido por el art. 12.6 CC. Por lo demás, tampoco el inciso final del art. 281 LEC contiene obligación alguna de investigación por parte del órgano judicial. La fórmula no puede contradecir ni la imperatividad de la norma de conflicto ni la exigencia de prueba que establece la primera frase del párrafo segundo, debiendo partir del respeto a la iniciativa de las partes, que son las que tienen que traer al proceso el dato de la ley extranjera. De esta forma, si no ha existido su previa invocación no puede un juez sorprender las expectativas del demandado haciendo aparecer (aplicando en suma) sin más un ordenamiento con el que nadie contaba¹⁸. Estaría alterando las posiciones jurídicas de los litigantes, corrigiendo los defectos jurídicos de la demanda, cosa que no le corresponde¹⁹. En este sentido, viene a auxiliar la labor del intérprete la STC 10/2000 de 17 de enero. Como se recordará, el caso era el de una demandante de separación que había invocado e intentado sin éxito probar el contenido de la ley extranjera (armenia), evidenciándose la objetiva imposibilidad de obtener informaciones precisas sobre ella. Solicitada asistencia al órgano judicial, pedía que en vista de esa circunstancia se resolviera aplicando Derecho español en su defecto, pero la respuesta fue la desestimación de su demanda. Pues bien, la doctrina, importante a los efectos de la vinculación del art. 5 LOPJ, puede ser resumida en tres palabras: Asistencia al diligente. Lo que resuelve el TC es coherente con los derechos de las partes y orienta muy bien el sentido del mencionado inciso del art. 281 LEC: Era exigible una participación más activa del juez, una vez que la parte aportó un principio de prueba, sin que se justificara por qué no se acudió a otras medidas complementarias. Lo que en el ámbito procesal quiere decir que la facultad prevista en esa norma se convierte en obligación de cooperar con las partes a cargo de los jueces y tribunales españoles, siempre que ésas aporten un principio de prueba o al menos actúen con una mínima diligencia, pero nunca que hagan su trabajo (sin perjuicio del recurso a esa norma para justificar la actividad investigadora cuando albergue dudas sobre el contenido o la interpretación de la ley extranjera)²⁰.

Se trata ante todo de salvaguardar la imperatividad de las normas de conflicto españolas y asegurar que los derechos se hagan valer tal como existen según el legislador español²¹. Una parte debe convencer al tribunal de que tiene razón y de que merece una sentencia que ampare su pretensión, y Page 21 para ello tiene que alegar y probar que militan en su favor aquellos extremos a cuya concurrencia condiciona la ley la emisión de una decisión (eventualmente favorable). Pero nadie en su sano juicio puede esperar que un juez le dé la razón violando o ignorando la ley. Por muy grande que sea su convencimiento de que tiene razón, si no se lo demuestran, lo único que puede hacer es desestimar la demanda. Y tanto da que los motivos para su apreciación sean unos hechos o unas normas: Si tienen que ser demostrados, no hay alternativa²². Hay que considerar además las consecuencias perversas a las que lleva la solución contraria, que deja en manos del demandante la selección de la ley aplicable (o, desde otra perspectiva, priva al demandado de una estrategia de defensa al desplazar sobre él cargas propias), optando por el Derecho español allí donde éste no tiene que ser aplicado, mediante el simple expediente de no invocar el que sí quería nuestro legislador.

La desestimación no puede ser confundida con falta de pronunciamiento en cuanto al fondo: Es simplemente una resolución que se pronuncia sobre la pretensión deducida, para no acogerla. Insistimos en ese extremo porque a veces se asevera (desde el TC por ejemplo: Sentencia de 11 de febrero de 2002) que la sentencia desestimatoria ha dejado de entrar a resolver por una causa no prevista en el ordenamiento español²³. Por ello, ningún reproche merece esta opción desde el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva. No incluye éste en su contenido esencial el de obtener siempre y en todo caso una resolución -y mucho menos estimatoria-, como acabamos de ver.

De otra parte, la legitimidad constitucional de la condición de alegar y probar la normativa extranjera no debe suscitar ninguna objeción. En primer lugar, alegar es gratis, no requiere más que una operación de subsunción y juicio en la norma de conflicto que corresponda. Y la prueba no es una carga excesiva, ni en cuanto a la operación de aprehender informaciones ni en cuanto a su coste para un particular. La STC 155/2001 de 2 de julio rechaza justamente la observación de que sea una prueba diabólica. Un tribunal no puede saberlo todo, y su conocimiento del Derecho se limita a las normas escritas, internas y generales: Parece razonable, proporcionado y no sacrifica indebidamente intereses legítimos. Al fin y al cabo, la costumbre es Derecho y también debe ser probada. Es una opción del legislador si nuestros tribunales se informan o no de oficio acerca de ese sistema, pero no es menos cierto que imponerles en todo caso esa tarea es demasiado costoso. Además, en un Estado como el español no se justificaría -por razón del volumen de casos con elementos jurídicamente heterogéneos- la creación de un sistema institucionalizado de información del ordenamient extranjero²⁴. Ahora bien, sí que sería un sacrificio indebido de la efectividad del derecho obligar a los particulares a obtener esos datos acerca de una ley distinta a la española con la amenaza de la deestimación cuando fuera imposible de hecho o si sólo pudiera lograrse con un coste desmesurado; en ese caso sí que asistiríamos a la vanificación real del derecho de aportar las pruebas que le convengan, y eso justificaría hablar de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, si el legislador opta por la fórmula imperatividad + prueba a cargo del actor, y siempre que desee mantenerse dentro de las exigencias derivadas del art. 24 Page 22 CE, tiene que cuadrar el balance ofreciendo instrumentos de auxilio, gratuitos en su caso cuando se trate de individuos típicamente necesitados de protección: Si ese balance no cuadrara existiría un déficit desde el prisma constitucional. Pues bien, hoy por hoy existen instrumentos convencionales sobre información del Derecho extranjero que funcionan muy bien y con un ámbito de aplicación bastante extenso²⁵ (sin contar los convenios bilaterales²⁶) y un coste no desmesurado, y en segundo lugar el trabajador goza del beneficio de justicia gratuita que, como es sabido, cubre esos extremos (arts. 2.d, 6 y 7 LAJg). Por consiguiente, todo eso arrincona a supuestos excepcionales las excepciones a la regla de la aportación de parte, que no recibe en sí misma modulaciones por razón de la materia sobre la que verse el litigio sino por la concurrencia de circunstancias extremas, a las que nos referiremos infra²⁷.

Hay otro aspecto del principio de proporcionalidad que se podría entender comprometido, en tanto en cuanto no es sólo que no se le dé la razón a un sujeto en un caso dado sino que se le impide volver a litigar sobre esa pretensión. Se asistiría por tanto a una desestimación por motivos estrictamente procesales que excluiría la posibilidad de acudir a los tribunales a plantear de nuevo la misma cuestión. No es cierto que esta opción tenga que construir mil artificios para justificar la falta de cosa juzgada de la resolución o para entender que si se plantea la demanda de forma correcta se está intentando una acción nueva, porque ello conduciría en efecto al absurdo de entender que habría una acción nueva también cuando una demanda hubiera sido estimada y se intenta volver a litigar sobre los Page 23 mismos hechos pero en base a un ordenamiento diferente o cuando la norma de conflicto utiliza criterios de conexión alternativos y ya se ha obtenido una respuesta en base a uno de los Derechos así determinados²⁸. No se precisa de artificios; no cabe reintentar las acciones, y basta. Es tan simple como constatar que no existe desproporción en la opción del legislador. Admítase un ejemplo preliminar extraido de la reciente práctica procesal: Cuando el procurador del demandante acude a la audiencia previa en un proceso civil sin poder especial, en los términos del art. 418 LEC se dicta auto en el que se pone fin al proceso. Podría decirse que el defecto de representación es nimio y que debería ser subsanable, pero lo cierto es que la realización de los fines de la audiencia previa, la vigorización del proceso y el respeto de las formas exige que los costes de la falta de respeto de las normas rectoras del procedimiento se imputen a quien ha generado el litigio y ha «molestado» al demandado. La LEC está llena de normas en las que a hipótesis de errores estrictamente procesales se les vincula la sanción del archivo de la demanda. Es lo que corresponde cuando hablamos de Derecho privado: Si las partes son las dueñas del proceso, a ellas les está encomendada la carga de actuar con diligencia, no a una tercera instancia supervisora que haga su trabajo, una especie de big brother procesal.

Volvamos entonces a la alegación y prueba de la ley extranjera. Hay que verificar si la desestimación de la demanda es útil, necesaria y equilibra razonablemente costes y beneficios: Pues bien, no cabe duda de que la proporcionalidad queda salvaguardada (y el legislador se ha movido dentro de su esfera de poder) desde el momento en que se ofrezcan (y en efecto se ofrecen) instrumentos y cauces para que los litigantes puedan satisfacer las exigencias básicas de la imperatividad, la sanción es acorde con el entramado normativo y la lógica procesal en general, se vigoriza la seriedad del reclamo conflictual de una determinada ley, se atiende a la paz jurídica de quien ha litigado ya una vez en relación con unos determinados hechos, la obtención de pruebas no es desproporcionadamente costosa y existe en este punto cooperación de jueces y tribunales. En segundo término, el legislador pudo haber diseñado otro modelo, pero es éste el que tenemos, y, si quiere ser coherente, a la imperatividad de la norma de conflicto y a la obligación de prueba sigue la conclusión de que la demanda mal fundada tiene que ser desestimada.

Asegurada la proporcionalidad, no hay que recurrir a artificios: No es admisible la idea de que el cambio de las alegaciones sobre ley aplicable suponga cambio en el objeto del proceso y por lo tanto se pueda volver a litigar sobre la misma cuestión. El art. 400.2 LEC es muy claro: Los fundamentos jurídicos que se pudieron alegar en el primer proceso no pueden reintentarse en otro posterior²⁹. Page 24

Problema distinto es el del onus probandi. El antiguo art. 12.6 II CC lo asignaba a aquél que invocara el Derecho extranjero (no sólo el actor, como con frecuencia se ha entendido); ya vimos que hoy el art. 281 LEC no dice expresamente sobre quién recae, porque no hace falta, ya que el art. 12 CC, al sancionar la imperatividad de las normas de conflicto, está reclamando que el actor se pronuncie sobre la ley aplicable y acredite su contenido. No es que deba probar quien alegue, sea una u otra parte, sino que es obligatorio alegar el Derecho extranjero con la demanda y, desde ese momento, probarlo, lo mismo que se prueban todos los demás elementos sobre los que se construye la pretensión (arts. 217.2 y 281.1 LEC)³⁰. Y la consecuencia de la falta de prueba será, como dispone el párrafo primero del art. 217 LEC, la desestimación de las pretensiones fundadas en hechos no probados³¹. La toma en consideración del principio de disponibilidad probatoria y las especialidades del procedimiento laboral (SSTC 227/1991 y 34/2004 y art. 217.6 LEC) no tienen que suponer darle la vuelta a esta regla sino ante todo la mayor implicación del órgano judicial en la asistencia a las partes en la tarea de investigación del contenido y vigencia del ordenamiento extranjero aplicable, en la medida y la forma que recogía la sentencia del Constitucional 10/2000 referida más arriba. Más aún, una norma que impusiera a una categoría particular de litigante la carga de probar el Derecho extranjero (v. gr., si en todo proceso laboral, con independencia de la materia que constituye su objeto, recayera siempre en el empresario), en tanto que quebraría la igualdad que inspira el desarrollo del proceso, podría merecer reproche constitucional³². Frente a esa hipotética norma la reacción habría de pasar por el correspondiente recurso o cuestión de inconstitucionalidad capaz de expulsar del ordenamiento la regla que incorpore tal desigualdad. En segunda instancia, la consecuencia de la implicación judicial será que en el proceso laboral asistiremos a un debilitamiento del principio de concentración de las actuaciones.

Precisemos en fin que si un demandante entiende que la ley reclamada por la norma de conflicto española es contraria el orden público del foro tendrá que demostrarlo, trayendo al proceso el suficiente material probatorio a tal fin³³; no parece razonable, con todo, que en estas situaciones sea necesario ofrecer una prueba exhaustiva de sus normas, como si fueran a ser aplicadas para resolver el litigio, porque para apreciar su contradicción con nuestros principios fundamentales basta Page 25 conocer sus grandes líneas inspiradoras o una sola norma aislada aplicable en el caso. En otro orden de cosas, ni que decir tiene que las mismas exigencias probatorias valen cuando se pretenda hacer funcionar la cláusula de excepción del art. 6.2 in fine CR o se invoque la toma en consideración de las normas imperativas de un tercer Estado ex art. 7 CR, con la única peculiaridad de que previamente cumple demostrar las circunstancias de puro hecho en que se concreta la noción vínculos (más) estrechos.

En la CE caben, al menos, estas tres fórmulas. No se trata de buscar «la solución constitucional del problema», o «la más constitucional»³⁴. Antes al contrario, esto es pura legalidad ordinaria, y los derechos del art. 24 CE pueden ser respetados con cualquiera de ellas, siempre que el entramado procesal subyacente sea correcto. La función del recurso de amparo no es depurar el sistema jurídico sino brindar protección jurisdiccional de los derechos fundamentales³⁵. No hace falta ser muy perspicaz para comprender que la tercera opción potencia más la idea de principio dispositivo, la estricta sujeción a la ley para el ejercicio de los derechos fundamentales, mientras que la primera se vertebra prioritariamente sobre el derecho que con más fuerza da contenido al art. 24 CE, esto es, el derecho a una resolución en cuanto al fondo (siempre matizado en el sentido antes referido). Adviértase que la solución que probablemente muestra mayor proximidad a la efectiva realización del derecho individual y los objetivos del sistema conflictual no encuentra en estado puro demasiado eco en España, y tampoco es la predominante actualmente en el Derecho comparado. Por lo demás, que la última expuesta sea a nuestro juicio la que mejor realiza la lógica del Derecho privado propia de las relaciones a las que venimos refiriéndonos y la que hoy por hoy ha preferido el legislador español ha quedado claro³⁶. Pero conviene asentar sólidamente la idea de que el juez no tiene atadura o condicionamiento alguno derivado de la jurisprudencia del TC. No es cierto que haya condenado éste por lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva la fórmula desestimatoria³⁷. Ninguna de las sucesivas sentencias que ha dictado sobre el tema lo ha dicho de ese modo. La recurrente de 17 de enero de 2000 afrontaba un caso patológicamente extraño y la idea colocada en su centro, la única doctrina sentada, fue la obligación del órgano judicial de asistir al demandante razonablemente diligente, y eso es inobjetable³⁸; la de 2 de julio de 2001 no dejó nada claro, y si el TC concede el amparo no es el resultado de una argumentación centrada en la alegación y prueba del Derecho extranjero sino en la falta de motivación, entendiendo que la sentencia recurrida se apartaba de la orientación jurisprudencial consolidada sin aportar un plus de motivación, extremo éste que, como sabemos, es sólo consecuencia de su propio (disculpable en razón de las fechas) desconocimiento de la jurisprudencia del Supremo en la materia, y de haber conocido las sentencias de 22 y 25 de mayo de 2001 auguramos que no habría con-Page 26cedido el amparo; por ello, sus afirmaciones al respecto deben ser tomadas con suma cautela. El obiter dictum donde afirma que la solución de estar, en defecto de prueba de la ley extranjera, al Derecho español «es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solución adoptada por la sentencia impugnada de tener por decaída la demanda, dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige» no pasa de ser eso, un obiter dictum, que no significa que la solución desestimación de la demanda no quepa en la CE³⁹. En puridad, al ser un pronunciamiento sobre materias o aspectos que van más allá de la apreciación de si ha habido o no vulneración del Derecho fundamental, habría que concluir que lo que se diga a este respecto no es vinculante para los jueces ordinarios⁴⁰. En tercer lugar, en la sentencia de 11 de febrero de 2002 el TC consagra, aparentemente al menos, una de las reconstrucciones del conjunto normativo -en lugar, por otra parte, de adherirse sin más a la orientación consolidada del TS, tal y como razona el voto particular que la acompaña-. Pero incluso así tiene que ser depurada, y su alcance limitado, constatando que lo que hizo fue entender que la desestimación constituía la oposición de un óbice procesal inexistente que impidió una sentencia de fondo [«se optó por no resolver sobre la pretensión deducida por la actora (sic), evitando, además, hacerlo a través de la aplicación subsidiaria de la lex fori (-). Al ser la parte demandada la que había invocado el Derecho inglés era a ella (y no a la actora) a quien correspondía acreditar su contenido y vigencia»]: Tan grueso error de comprensión no puede ser elevado a la categoría de doctrina. Es probable que también en este caso, si el TC hubiera comprendido de qué se trataba, habría desestimado el recurso de amparo. No obstante, justo es reconocer que esta sentencia ha marcado la evolución posterior de la jurisprudencia ordinaria, vía vinculación del art. 5.1 LOPJ⁴¹. Pero cuando todo parecía caminar hacia la clarificación y la consolidación de la fórmula subsidiariedad de la ley del foro, irrumpen las sentencias de 4 de marzo y 18 de octubre de 2004, que encuadran definitivamente el tema en la legalidad ordinaria (el FJ sexto de la de octubre subraya la exclusividad de la potestad de los órganos judiciales, el acierto de cuyas resoluciones no puede ser valorado en sede constitucional, sede a la que no compete Page 27 «indicar la interpretación que haya de darse a la legalidad ordinaria, función ésta que corresponde en exclusiva al orden jurisdiccional correspondiente»)⁴². Con estos mimbres, cualquier respuesta de las apuntadas supra es constitucionalmente legítima, aunque sólo una quepa en buena lógica dentro de las normas de conflicto y de procedimiento.

El esquema típico que ha llegado a nuestros tribunales es el de un demandante que construye su demanda haciendo caso omiso del elemento internacionalprivatístico, de Page 30 forma consciente o no. Para un trabajador, en la hipótesis de litigio tipo, que se le aplique el ordenamiento laboral español en lugar del querido por el legislador, puede resultar bastante rentable. La estrategia del demandado puede explorar dos caminos a partir de aquí, a saber, excepcionar la violación del art. 12.6 CC, reclamando la aplicación del Derecho designado por la normativa conflictual, o acomodarse al del foro y construir su respuesta desde éste⁵¹.

Una demanda no tiene por qué estar bien construida, ni articulada jurídicamente. El punto de partida es el art. 80 LPL, que parece eludir cualquier exigencia de fundamentación jurídica en ella. Pero cuando se pone en contacto con la regla de la imperatividad de la norma de conflicto surge la duda, porque ésta, con el lógico objetivo de no generar indefensión en la contraparte, sí que exige que contenga referencias jurídicas. La explicación sólo puede estar en que la norma procesal piensa que la situación normal será la de una relación puramente interna, en la que al juez no hay que probarle el Derecho, bastando la enumeración de los acontecimientos para poder iniciar el proceso y llegar a la sentencia. Pero cuando la relación es internacional los hechos no bastan, porque viven de una forma u otra en función del ordenamiento en el que nacen y se desenvuelven, y la pretensión en consecuencia tendrá base o no según el sistema en el que se ancle. Por ello es imprescindible advertir al tribunal desde el primer momento del ambiente jurídico diverso en el que nos encontramos. En este sentido, la referencia de la letra c) del párrafo 1 a los hechos que «según la legislación sustantiva» resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas ofrece la cobertura para matizar aquella no necesidad de referencias jurídicas, en función de si el litigio presenta o no elementos heterogéneamente conectados. Por consiguiente, si el demandante quiere cumplir con las exigencias derivadas del art. 12.6 CC tiene que deducir sus derechos de una ley extranjera y así debe hacerlo constar en la demanda. Si no lo hiciere, el juez debe advertirle de los defectos detectados a partir de su mera lectura, según lo previsto en el art. 81.1 LPL (aún no se ha dado traslado al demandado), pero sin que pueda decretar el archivo de la demanda, básicamente porque aún cabe que los litigantes elijan el Derecho del foro o el de otro Estado⁵². Si a pesar de la advertencia del juez se opta por no incorporar referencia alguna a la ley extranjera aplicable es porque el actor entiende que los hechos relatados se someten al Derecho español. Lo que es claro es que una vez admitida y notificada la demanda no cabe la irrupción extemporánea -unilateral- de esa ley extranjera, porque ello podría generar indefensión en el demandado: No se admite una alegación posterior. Tampoco el art. 85.1 permite hacerlo. Sin perjuicio de ulteriores consecuencias, no hay más sanción que ésa. Por lo que a nosotros nos interesa, con alcance general es fundamental que en la demanda consten los elementos identificadores del demandado (art. 80.1.b LPL) y del lugar de trabajo (art. 80.1.c LPL), datos imprescindibles para verificar que se trata de un contrato internacional e individualizar la ley aplicable. Su falta sí que tiene que determinar el archivo de la demanda.

Sea como fuere, retomemos las posibles estrategias del demandado.

Bajo esta denominación tan general englobamos aquellas situaciones en las que o bien se invoca una ley extranjera sin probar nada o se aporta una prueba insuficiente o bien a pesar de haber desplegado toda la diligencia posible no se alcanza a conocer el contenido de esa ley. Al hilo de éstas aparecerán hipótesis próximas pero en las que no se registra una verdadera crisis de la prueba.

Nos interesan dos situaciones bien distintas: A la primera ya hemos aludido, y es la licitud de un acuerdo relativo al contenido del Derecho extranjero; la otra es la incidencia en el régimen de alegación y prueba de la ley extranjera de la presencia de un pacto de elección de ley.

1. Conviene no confundir la hipótesis reseñada más arriba de elección de la ley del foro en lugar de la objetivamente aplicable con la presente, en la que no existe ejercicio alguno de autonomía conflictual sino que los litigantes aceptan in toto el silogismo de la norma de conflicto española (i. e. la aplicabilidad de la lex loci laboris) y, en lugar de realizar costosas inversiones para averiguar y acreditar su contenido y vigencia, se ponen de acuerdo en cuanto en estos dos últimos extremos⁷³,⁷⁴.

   No se trata aquí ya de incentivar o al menos no poner trabas a los acuerdos de elección de ley, como en los casos vistos más arriba, porque elección de ley aquí simplemente no hay. Tampoco se trata de discutir sobre si se aplica una u otra, porque este es un punto no controvertido. Aquí la cuestión es saber cuáles son los límites que tienen los litigantes -si los tienen- para hacer ejercicios de autonomía material, esto es, acuerdos en el interior del Derecho declarado competente para regir su relación. Como parámetro de interpretación disponemos de nuevo del art. 6 CR y de la regla de la indisponibilidad de los derechos laborales (no parece discutible que la norma del art. 3.5 ET sea internacionalmente imperativa): Es decir, afrontamos hipótesis donde la autonomía es limitada y donde se encomienda al juez el control y verificación de que cualquier pacto mejore los mínimos inderogables dispuestos por la lex loci laboris, lo que pasa por la comparación de las soluciones legales y las pactadas. Pues bien, es evidente que esa función no puede desplegarse si no se le ha colocado en condiciones de conocer qué derechos reconoce a las partes la ley extranjera, es decir, sin una cumplida acreditación de su contenido y vigencia. Que sean las partes y no el juez, como en el caso visto supra (apartado 4.1.b), las que tengan que desenvolver esa tarea se entiende una vez constatemos la disparidad de situaciones, ya que no se trata de una ley de la que se escape sino que el objetivo es aplicarla, aunque sea para mejorarla en algunos sectores (en los que no haya pacto se aplicará tal cual). A falta de prueba, no es sólo que no valgan los acuerdos de las partes, sino que la solución lógica será la desestimación de la demanda (los litigantes son conscientes de que no es aplicable la ley del foro, no se pueden ver sorprendidos).

2. Lo primero que se revela claramente cuando, a pesar de haber elegido la ley recto-Page 41ra del contrato, el demandante no la alega -es superfluo hablar de prueba- y pretende fundar su pretensión en otro ordenamiento diferente, es que está incumpliendo uno de los pactos contractuales, cuya sanción o no queda en manos de su contraparte, esto es, a expensas de que consienta una novación y elección posterior de otro sistema jurídico. Dicho de otro modo, si el demandado insiste en la aplicación de la ley elegida, ni siquiera con los nuevos vientos procedentes de la sentencia de 4 de noviembre de 2004 puede acudirse a la lex fori, dando la misma respuesta a esta situación y a la de falta de elección. Hay una diferencia de grado entre la no alegación de la ley objetivamente aplicable y la que el propio actor ha contribuido a elegir, como se deduce de la doctrina del TC. De seguir la orientación legeforista actualmente en boga, la no invocación del Derecho elegido colocaría sobre el demandado la carga de investigar y acreditar su contenido y vigencia, con lo que la intangibilidad de la regla pacta sunt servanda queda a expensas de algo tan discrecional como que el juez se sienta satisfecho con el grado de conocimiento sobre esa ley que se le traslada. Aquí, si cabe más que en ningún otro ámbito, se justifica la desestimación de la demanda como sanción por la falta de cumplimiento de las normas sobre alegación y prueba. Pensar que un demandado tenga que desplegar alguna actividad adicional a la oposición de la cláusula de elección es bendecir el incumplimiento de los pactos.

No es inusual afirmar que en los procesos de despido es siempre el demandado quien tiene la carga de alegar y probar el Derecho extranjero, porque el art. 105 LPL exige que el empresario pruebe la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo⁷⁵. En litigios con un elemento extranjero esa norma se transformaría en una regla especial de Derecho procesal laboral internacional. Pero ni bajo un régimen de imperatividad de la norma de conflicto ni bajo un sistema facultativo es ello completamente correcto. Si se está a lo que dispone el art. 12.6 CC, es el actor quien debe realizar la tarea de subsunción de la situación litigiosa en la norma de conflicto, y acreditar el contenido del Derecho reclamado por ésta. Nada en el art. 105 LPL exime al trabajador de la carga de acreditar el contenido y vigencia de la ley extranjera; esa disposición lo único que hace es colocar la carga de la prueba de los hechos en la parte que tiene mayor facilidad para acceder a ellos, y por eso es el empresario quien tiene que demostrar que son ciertos los aducidos en la carta de despido (si llega tarde, si es inepto,- o simplemente que quiere despedirle porque ya no le interesa contar con él). Después el juez determinará si son causa de despido (y la calificación oportuna) en la ley rectora de la relación jurídica controvertida. Es decir, hay un reparto de las obligaciones en absoluto extravagante dentro del modelo español. Téngase además en cuenta un argumento literal, y es que el mencionado art. 105 se refiere a los hechos, y por mucho que se haya sometido a la ley extranjera el régimen probatorio de los hechos no es verosímil pensar que el legislador español se refiera a un ordenamiento jurídico utilizando esa terminología.

Si el trabajador no invoca nada sobre Derecho aplicable, el empresario tiene dos opciones defensivas donde antes sólo tenía una. La interpretación amparada por el TC a la que se adhiere el TS abre el abanico en su beneficio. Si el actor ha alegado y probado la Page 42 ley extranjera (o pedido auxilio al efecto) sólo puede aquél debatir acerca del encaje entre los hechos contenidos en la carta y las normas aplicables. Si por el contrario ha construido su demanda prescindiendo del dato conflictual, el demandado dispondrá de una alternativa para buscar el acomodo de esos hechos con la ley del foro o bien puede traer al proceso la que realmente debe disciplinar la relación controvertida y encontrar en ella la norma que justifique el despido.

Visto lo cual, no hay regla especial alguna en la materia. En ningún sitio está dicho que si el empresario quiere que se declare la procedencia del despido tenga la carga de probar el Derecho extranjero en defecto del trabajador; lo hará sólo si le conviene, y aun si no lo hace el despido puede seguir siendo procedente.

La prueba documental consiste en una certificación expedida por la autoridad diplomática o consular del Estado cuya ley debe ser probada acreditadas en España o por las autoridades españolas en el Estado de que se trate, donde consta la transcripción literal de las normas y una diligencia sobre su vigencia⁷⁹. Los documentos deben ir traducidos al español o a la lengua oficial de la Comunidad Autónoma donde vayan a surtir efectos (art. 144 LEC), pudiéndose impugnar las traducciones privadas en los términos previstos en el párrafo 2 del últimamente mencionado artículo y teniéndose por no presentados los que no vayan traducidos, si bien antes de inadmitirlo por tal motivo habría que intentar la subsanación, en cumplimiento de lo previsto en el art. 231 y, por analogía, en el art. 275, ambos de la LEC⁸⁰. Asímismo, se precisa su legalización (art. 323.2 LEC).

Como documento público vale también la sentencia emitida por un tribunal español en la que se contenga indubitadamente el contenido y vigencia de la ley extranjera, aplicada en un caso anterior (art. 317.1º LEC; el llamado cuasi precedente aparece consagrado igualmente en la sección 4.2 de la Civil Evidence Act inglesa de 1972)⁸¹. Ahora bien, no vemos cómo puedan hacer prueba plena (art. 319.1 LEC) si existen sentencias contradictorias o simplemente inconciliables o si se aporta un dictamen de una institución del Estado de origen del Derecho cuya prueba se pretende o de las autoridades de ese mismo Estado y que vaya en un sentido distinto. Más bien podría aseverarse que lo que prueban es la convicción de un juez o tribunal sobre lo que en una determinada fecha decía una ley extranjera. Salvando las distancias, en idéntica línea de razonamiento podría retomarse la distinción que a propósito de los documentos intervenidos por notario se hace entre la certeza de lo declarado y la certeza de la declaración, limitando su dación de fe a ésta, nunca a los hechos que desconoce⁸².

También son documentos públicos las certificaciones expedidas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia a instancia de las autoridades judiciales, solicitada mediante exhorto⁸³. Page 44

En tanto que documentos privados podrán ser aportados todos aquéllos que no encajen en ninguno de los números del art. 317 LEC, tal y como sanciona el art. 324 LEC. Valdrían aquí monografías, manuales, códigos, fotocopias o cualquier otro soporte en el que se contenga la ley extranjera (va de suyo que muy malamente cabrá aportar al proceso original o copia autenticada por el fedatario público competente). No se puede confundir la no impugnación de su autenticidad, en los términos del art. 326 LEC, con la exención de prueba de los hechos sobre los que exista conformidad, porque aquí no cabe acuerdo alguno entre las partes sino que se parte de un elemento que prima facie nos describe cómo es realmente esa ley, cuya manipulación no es imposible detectar además. En este sentido, no tienen mucha explicación las reticencias de este medio de prueba por parte de nuestros tribunales.

El demandante puede aportar la prueba documental con la demanda o en el acto del juicio (no es uno de los documentos que haya de presentar junto con la demanda, y de los que se dé traslado ex art. 82.2), como hará normalmente. Pues bien, dispone el art. 94.1 LPL que de la misma se dará traslado a las partes en el acto del juicio para su examen. Si se admite que el demandado tiene derecho a defenderse deberá concluirse que el respeto del principio de contradicción y la igualdad de armas impiden que se vea sorprendido en el acto del juicio, con el consiguiente desequilibrio, con unas pruebas de cuya existencia y contenido no tenía noticia, frecuentemente extensas y complejas; deberá concedérsele, pues, un plazo razonable durante el que pueda analizarlos, decretando al efecto la suspensión del proceso (art. 83 LPL)⁸⁴. Sólo así podrá evidenciar lagunas, imprecisiones o en su caso aportar los documentos que acrediten que existe otra interpretación de esas normas y que es la prevalente⁸⁵. Más difícil encaje en la ley tiene a nuestro entender la práctica anticipada de la prueba⁸⁶.

El único verdadero peritaje sobre Derecho que se admite en nuestro sistema procesal es el dictamen de peritos. El perito depone en virtud de sus conocimientos especializados, acreditando la interpretación y adecuación al caso del Derecho extranjero a aplicar, pudiendo incidir en contenido y vigencia. Teniendo en cuenta el amplio tenor del art. 340 LEC, se puede acudir al dictamen de juristas del país de que se trate o españoles, o dictámenes elaborados por instituciones científicas especializadas, españolas o no. Otra cosa es que puedan ser tachados (o recusados, como dice el art. 89.1.c.4º LPL; en particular será relevante el motivo quinto del art. 343.1 LEC: Circunstancia que haga desmerecer en el concepto profesional, debidamente acreditada) o cuál sea el valor probatorio de según qué dictámenes y según quién los haya elaborado, pero en sí mismo no hay motivo para afirmar que un profesional español del Derecho o una institución jurídica española no está en condiciones de conocer y exponer el ordenamiento extranjero sobre una determinada materia (lo mismo dígase para la pericia institucional del art. 340.2 LEC en relación con la posibilidad de encargarla a un centro especializado)⁸⁷. Cuando sea el juez quien lo designe, la Page 45 no aplicación de las reglas sobre insaculación (art. 93.1 LPL; repárese en la restricción que podría suponer el art. 6.6 LAJg) le deja notable libertad en punto a su designación⁸⁸. Se dan por reproducidas las exigencias sobre formalidades de traducción y/o legalización.

Dicho lo anterior, por supuesto valen en el proceso laboral las reglas de los párrafos 2 y 4 del art. 339 LEC en cuanto a la designación de un perito único o de uno designado de común acuerdo y del apartado tercero en cuanto al peritaje necesario a raiz de las alegaciones complementarias que se realicen durante el juicio (por ejemplo, secciones de la ley extranjera de cuya relevancia y aplicación al caso sólo se hayan percatado en el curso de las actuaciones).

Compatibilizar la idoneidad de este medio de prueba con la exigencia de comparecer en el juicio con él exige ajustar el art. 82.2 LPL. Normalmente no habrá dado tiempo a obtenerlo, ni siquiera usando los días que transcurren hasta la conciliación previa (y ello sin contar con que no sería exigible que un actor se ponga a recabar pruebas desde el primer momento, pensando en un juicio que no se sabe si va a tener lugar o no; si el legislador pensara en esos términos estaría reconociendo la inutilidad de la mediación administrativa). Siendo inequívocamente inaplicable en este ámbito la regla del art. 429.3 LEC (en el proceso ordinario, señalamiento del juicio hasta dos meses después de la audiencia), parece razonable estar a lo dispuesto en el art. 336.3 LEC (la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen). El propio conocimiento por el tribunal de la premura con que se desarrolla el proceso debe ser suficiente para entender que existe una «justificación cumplida» del retraso en la aportación⁸⁹. Igualmente, aunque el apartado 4 se refiera a juicios con contestación escrita de la demanda, resultarán aplicables sus soluciones al proceso de trabajo -lo mismo que lo son al verbal⁹⁰-. El art. 337 LEC determina como momento tope para la aportación de los dictámenes tardíos el de la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal. Si adaptamos ambas normas al ámbito estudiado, podemos entender que:

1. Si no se tienen y se prevé que no se va a disponer de ellos en el momento del juicio, el demandante ha de anunciar en la demanda tanto este extremo como el objeto y finalidad de esta pericia.

2. El instante en el que debería presentarlo sería el del juicio, mas el plazo limitado que prevé el art. 82.1 LPL hace augurable que no sea posible disponer de él. Será oportuno por ello fijar el día en que se va a celebrar y, acreditada la falta, suspender inmediatamente. Mejor que acudir a los plazos de suspensión de los que habla el art. 83.1 LPL, probablemente demasiado limitados, será oportuno acudir a la aplicación analógica del inciso final del art. 87.1 in fine y dejar plena libertad al juez para determinar discrecionalmente cuánto dura la suspensión. Es cierto que la regla se sigue con rigor para no comprometer los principios de concentración y celeridad⁹¹, pero el paliativo que a estos efectos existe de Page 46 las pruebas anticipadas cuando se trate del Derecho extranjero no es viable, teniendo en cuenta los supuestos en que éstas son practicables.

   Si durante ese tiempo no se hubiera podido obtener resultados entraríamos en la hipótesis de imposibilidad de conocer el Derecho extranjero a la que hemos hecho referencia más arriba.

3. Si es el demandado el que está a la espera del dictamen, mutatis mutandis las mismas reglas son aplicables, o sea, en el acto del juicio acreditará su falta y se decretará la suspensión durante un plazo razonable que le permita obtener resultados, con idénticas consecuencias en caso de fracaso.

   Si lo que ocurre es que se solicita al juez la designación de un perito, el art. 339.2 LEC determina como momento preclusivo el de la demanda y el de la contestación. Teniendo en cuenta que no existe esta última, parece razonable admitir que esa solicitud sólo se puede hacer en el momento del juicio. Ciertamente existe el peligro de que se convierta en maniobra dilatoria en manos del empleador demandado, pero -sin perjuicio de la concentración propia del proceso laboral, que impone una lógica que debe ceder ante el elemento conflictual si no se quiere generar indefensión en los litigantes- eso es en parte consecuencia también de la forma en que se ha entendido la imperatividad de la norma de conflicto. Es decir, bajo un sistema de vigencia plena del art. 12.6 CC el demandado normalmente no tiene necesidad de informarse sobre lo que dice el Derecho extranjero, sino que o se limita a dar por buenas las informaciones aportadas por el actor o excepciona que el caso se somete a una ley distinta a la del foro, sin más, para conseguir la desestimación de la demanda mal construida. Pero si a la indebida falta de alegación de la ley extranjera lo que sigue no es la desestimación de la demanda, y si el demandado quiere hacer valer sus razones según los criterios que han venido disciplinando su relación jurídica desde que se originó, tendrá que acreditar contenido y vigencia del Derecho extranjero realmente aplicable, so pena que se le aplique el español con el que no contó. Ello desemboca en fin en que haya que permitírsele también a él hacer uso de esa facultad de pedir un perito judicial, con el coste que comporte sea cual sea, mejor que violentarle los derechos constitucionales.

   Hay un evidente problema en lo que atañe a la ratificación del informe y a la posibilidad reconocida al juez y a los litigantes de formular preguntas al perito (art. 87.3 LPL). Si la parte o el juez lo piden, su comparecencia será obligatoria (art. 292 LEC), hasta el punto de poder suspender la audiencia si falta (§4º)⁹². Pero conviene matizar. Cuando se haya recurrido al asesoramiento de un perito con residencia en España no puede razonablemente afirmarse como regla que la solicitud de una parte para que concurra al juicio (art. 346 LEC, pero también téngase en cuenta el art. 169.4 del mismo texto legal) sea desproporcionada por excesivamente costosa. Su incomparecencia permitirá la petición de suspensión, antes del acto del juicio. Pero si se trata de peritajes realizados desde fuera de nuestro pais, estaríamos ante circunstancias objetivas que hacen muy gravosa su comparecencia en la sede judicial, tal y como admite el legislador en la norma recién citada; es más lógico pensar que si en estos casos se solicita aquélla se debe poder sustituir su presencia acudiendo a procedimientos análogos, como el previsto en los arts. 313 LEC y 315.2 LEC para el interrogatorio de las partes⁹³, utili-Page 47zando a tal efecto las diligencias para mejor proveer, remitiéndole las preguntas que las partes y/o el juez quieran formular⁹⁴; la vía del exhorto parece imponerse dada la necesidad de intervención judicial que certifique la identidad del respondente. Teniendo en cuenta la posibilidad de usar medios de comunicación por vía telemática, no debe suponer dilaciones desmesuradas (así en el art. 17.4 del reglamento 1206/2001)⁹⁵.

   Damos por reproducidas en este punto las observaciones formuladas a propósito del examen de los documentos por la contraparte: Dictámenes complejos, extensos, no se puede pretender que sean examinados sobre la marcha, por lo que el respeto de los derechos de defensa impone conceder un plazo para su estudio.

   No es prueba pericial el mecanismo de cooperación para la obtención de información sobre el Derecho extranjero, tal y como viene regulado en los convenios e instrumentos a los que hicimos referencia más arriba o la solicitud mediante la cooperación judicial internacional del art. 177 LEC en relación con los arts. 277 y 278 LOPJ. Es evidente que no es este el lugar para exponer cómo funciona⁹⁶, pero sí interesa ubicarlo dentro del proceso laboral, y en ese sentido existen dos momentos básicos en los que el juez puede instarlo. El primero es durante el acto del juicio, al amparo de la facultad concedida por el art. 95.1 LPL. Ciertamente no se trataría en puridad de que el juez oyera el dictamen de uno o varios expertos sobre la cuestión objeto del pleito, porque el objeto del pleito es la relación laboral, pero cabe ampliar la norma hasta incluir en su supuesto de hecho extremos vinculados indisolublemente a tal objeto, y es claro que lo que modela y dota de contenido a esa relación es el ordenamiento que la genera y disciplina. De otro lado, acudir al dictamen de peritos en este marco exige, de nuevo, decretar la suspensión. El segundo momento en el que se puede acudir a este mecanismo viene representado por las diligencias para mejor proveer, en el sentido del propio art. 95.1 y del art. 88 LPL. Se trata de cuestiones que han sido introducidas por las partes, por lo que cabe acudir a ellas. Indudablemente la referencia del art. 88 a la intervención de las partes tiene que ser filtrada por la peculiaridad del procedimiento del que hablamos, de suerte que lo único que cabe en Page 48 su caso y como máximo es permitirles la formulación de preguntas aclaratorias (y no está demasiado claro que ni siquiera esto quepa)⁹⁷. Ni que decir tiene, de otro lado, que el juez es peritum peritorum, es decir, no queda vinculado por el contenido de los informes, sino que los valora también según las reglas de la sana crítica y por tanto puede apartarse de sus afirmaciones.

   El recurso a ese procedimiento tiene sentido en dos casos, a saber, cuando a pesar de la actividad probatoria de las partes el tribunal sigue albergando dudas sobre qué dice exactamente el Derecho extranjero y cuando el litigante diligente no ha conseguido acreditar su contenido y vigencia. En la primera hipótesis el verbo empleado por los arts. 88 y 95 («podrá») expresa de verdad una mera facultad del tribunal, no revisable por medio de recurso, según recuerda el TS; pero en la segunda, si se acredita la imposibilidad real de acceder al contenido de ese Derecho, tal «podrá» se convierte en un «deberá», cuyo incumplimiento abre la vía del recurso de amparo, según se deriva de la reiterada jurisprudencia constitucional.

   No es tampoco una verdadera prueba pericial la del párrafo segundo del art. 95 LPL. La aplicación de esta norma al proceso internacional es más que discutible. Ciertamente puede ser necesario interpretar un convenio colectivo, pero si éste es extranjero no existe un procedimiento idóneo que permita al juez español obligar a una comisión paritaria extranjera a aportar un informe sobre la interpretación de ese convenio, entre otras cosas porque no tiene por qué tal comisión existir en el ordenamiento en cuestión. Con un escrupuloso respeto de los procedimientos de Derecho internacional privado, habrá que convenir mejor en que el ordenamiento al que pertenezca ese convenio colectivo determinará cómo es interpretado, y eso será lo que tenga que hacer el juez español. Si ese procedimiento no es fácilmente trasplantable a un proceso ante nuestros tribunales o si nada se ha previsto a estos efectos, nuestros tribunales tendrán que conformarse con un dictamen pericial «usual», no emanado de una instancia particular.

Finalmente, y con alcance general, precisemos lo siguiente:

1. Hechos nuevos o de nueva noticia del art. 286 LEC. En el tema que tratamos puede ser un cambio de legislación, una nueva sentencia que modifica sustancialmente las soluciones, la derogación de una norma- no necesariamente posteriores al día de la celebración del juicio, pero sí publicados después de este momento y conocidos con posterioridad. La norma habla de hechos, pero tanto el tratamiento procesal de la ley extranjera como la constatación de que la entrada en vigor de una disposición o la publicación de una sentencia son datos fácticos aconsejan incluirlos en su supuesto de hecho. Consecuentemente, con el escrito de ampliación de hechos se aportarán las pruebas pertinentes, y se le dará traslado a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga. A partir de aquí, a tenor del art. 286.3 LEC, parece que lo único posible será acudir a las diligencias finales (para mejor proveer) tanto si a quien alega esos hechos le ha sido materialmente imposible probarlos como si la prueba aportada se revelara incompleta como, en fin, si la parte contraria cuestionara la realidad de lo probado⁹⁸. Lo que no cabe es dar rele-Page 49vancia a la admisión que de este «hecho» nuevo pudiera hacer la contraparte (es decir, inaplicación de los párrafos 2 y 3). El riguroso mantenimiento de los principios procesales exige velar por la realidad del conocimiento tardío y restringir la aplicabilidad del art. 286 a las normas y actos publicados con posterioridad al juicio, sancionándose -y presumiendo- la obligación de conocimiento del Derecho en vigor hasta ese instante, y usando al efecto las sanciones de su párrafo 4.

2. De la misma forma que el juez no puede dar entrada en el proceso a un Derecho no alegado ni probado por las partes, sobre el que no han podido discutir (generaría indefensión), menos aún puede valer su conocimiento privado⁹⁹. No basta aplicarlo y dejar constancia a efectos de ulterior recurso, porque sería tanto como postponer el respeto de los principios básicos y la tutela de los derechos, privando de una instancia a las partes.

3. No es lo mismo un dictamen pericial que recoja el contenido del ordenamiento extranjero que el que describa un estado de cosas o informe sobre la composición de un producto, por ejemplo. Aquel se refiere a una realidad esencialmente cambiante, de modo que su duración no es indefinida. Otro tanto dígase de los documentos. Ello permitiría formularse la pregunta sobre si es posible rechazar el dictamen o un documento fechado hace demasiado tiempo a juicio del juez (sería una prueba inútil en el sentido de los arts. 87.2 LPL y 283.2 LEC), y si la respuesta es afirmativa la cuestión será la definición de cuánto es demasiado tiempo. Podría alegarse a este respecto la norma del art. 295.3 LEC (pérdida de valor de las pruebas practicadas anticipadamente si no se interpone la demanda en el plazo máximo de dos meses), que puede ser leido como expresión de la voluntad del legislador de limitar la validez temporal de las pruebas.

   Con ser ello razonable, reconozcamos que no existe no obstante cauce alguno para ello, más que nada porque los costes de su puesta en práctica son elevadísimos. El juez carece de instrumentos para juzgar anticipadamente si prueban o no el Derecho vigente. La discusión sobre su vigencia o derogación debe encomendarse a la otra parte, sin perjuicio del referido juego del art. 286 LEC, y, en todo caso, si el juez alberga dudas fundadas -o algo más que dudas- tiene a su disposición las diligencias para mejor proveer, dentro de las cuales puede o bien indicar al litigante la conveniencia de practicar una prueba (art. 429.1 LEC) o bien acordarla de oficio (art. 284 LEC). El objetivo podría ser tanto una nueva información exhaustiva cuanto la mera certificación de que no ha habido modificación alguna desde la fecha del texto aportado hasta la actualidad. Ni que decir tiene que el uso de estas posibilidades tiene que ser tanto más restringido cuanto que afecta a los principios de concentración y celeridad.

4. La existencia de convenio internacional que vincule a España con el país cuyo ordenamiento se pretenda conocer no significa que el único procedimiento utilizable sea el diseñado por aquél. Nada excluye que el juez, en presencia de una solicitud de asistencia procedente de las partes o de dudas residuales sobre el contenido y vigencia de una ley foránea, opte por la vía que le parezca más adecuada: Si tiene la posibilidad de designar a un experto local no tendría demasiado sentido obligarle a recorrer la penosa, costosa, lenta vía de las comisiones rogatorias (y menos en un proceso como el laboral). En caso de concurrencia de instrumentos internacionales susceptibles de entrar en juego es evidente que habrá que preferir los especiales (convenios sobre información del Derecho extranjero) sobre los generales (los de obtención de pruebas o de cooperación civil), con la salvedad de que los de fuente comunitaria, al construirse Page 50 sobre el objetivo de integración (léase cooperación reforzada), proporcionan canales de asistencia más rápidos (más útiles, pues, para los particulares y mejor adaptados al principio de celeridad), y -siempre que sea posible su uso- deberían por ello desplazar a los demás.

   Conviene desterrar la idea de que la ratificación de instrumentos internacionales sobre información de la ley extranjera altera en las relaciones con los demás Estados signatarios la lógica del art. 12.6 CC, de forma que en estos casos sea imperativa la aplicación de oficio del Derecho reclamado por nuestra norma de conflicto. Ninguno de esos instrumentos interfiere en los planteamientos nacionales al respecto, limitándose a facilitar el conocimiento de ese ordenamiento, que será aplicable o no en función de la concurrencia o no de las condiciones previstas a este fin por el sistema internacionalprivatístico de cada Estado. Es decir, los convenios no prejuzgan el qué, contentándose con la facilitación del cómo. Lo único que cambia es que cuando se trate de aplicar la ley de uno de esos Estados será más difícil que el juez invoque imposibilidad o dificultad para aprehenderla.

Siempre que estemos en alguna o algunas de las situaciones de decisiones recurribles en suplicación previstas en el art. 189 LPL (será lo normal, aunque sólo sea por razón de la cuantía; si no se alcanzaran esos 1.803 euros la jurisprudencia muestra que con frecuencia se trata de procesos por despido -párrafo 1 letra a- o reconducibles de todas formas a la subsanación de una falta esencial del procedimiento -apartado d del párrafo 1-), no es difícil encajar esos motivos en alguno de los previstos en el art. 191 LPL: Los supuestos elencados en las letras b), c) y d) entran en la noción de quebrantamiento de las normas o garantías del procedimiento susceptibles de generar indefensión¹⁰⁰; la letra e) engarza con el tenor del apartado segundo del mencionado art. 191, y los supuestos a) y f) son denuncias de infracciones de normas sustantivas o jurisprudenciales del apartado c de esa disposición (las de normas procesales van por el apartado primero, como es sabido). Va de suyo que una resolución puede incurrir en varias causas de infracción de forma simultánea (por poner un par de ejemplos, el caso de la precitada STC 10/2000 de negativa a auxiliar a la parte diligente seguida de la desestimación de la pretensión). Hay que realizar algunas observaciones al respecto:

1. La inclusión de la hipótesis de desestimación de la demanda por falta de alegación y/o prueba de la ley extranjera, como se puso de manifiesto más arriba, no genera indefensión alguna a nuestro juicio, mas la evolución reciente de la jurisprudencia obliga a no descartarla a los efectos de una eventual impugnación. De otro lado, el doble perfil procesal y conflictual del problema de la ley extranjera en el proceso hace que pueda ser reconducida también por la vía del apartado c del art. 191 LPL (esto es, infracción de la reconstrucción del sistema sancionada por el TS).

2. Desde el momento en que la prueba de la ley extranjera viene sometida al régimen procesal de los hechos, que la norma del art. 191.b se refiera a «hechos declarados probados» no equivale a limitación de la suplicación al aspecto exclusivamente fáctico. No es una disposición pensada para problemas de tráfico externo, y por ello nada empece para que Page 52 abarque la revisión de documentos y dictámenes. Del resto, si eventualmente se hubiera utilizado un medio de prueba diferente de los expuestos supra, sus resultados no son revisables en esta instancia.

   Si el actor -o el demandado en las nuevas corrientes- ha hecho bien su trabajo y ha probado la ley extranjera tienen derecho a que sea aplicado. Si en suplicación se aprecia insuficiente declaración de los hechos probados, el juez de instancia podrá practicar diligencias para mejor proveer antes de dictar su nueva sentencia¹⁰¹.

3. Podría ser discutible que la interpretación y aplicación de ley extranjera pueda convertirse en objeto del recurso de suplicación; desechada por artificial e insuficiente la idea de que su infracción tenga que quedar subsumida en la de las normas de conflicto, el amplio tenor de la norma y el hecho de que en suplicación prime el interés de las partes sobre el del sistema jurídico permite que el TSJ pueda revisar la interpretación realizada en instancia. Si se trata de proteger al ordenamiento y a través suyo y simultáneamente los derechos individuales, nos da igual que éstos vengan regulados por la ley del foro o, mediante la intervención de la norma de conflicto, una extranjera. Lo que se fiscaliza es un proceso intelectual, desenvuelto de idéntica forma cuando se aplica un Derecho foráneo o local¹⁰².

4. Teóricamente sería posible la inadmisión del recurso en los términos del art. 198 LPL. De todas formas, huelga recordar que el derecho de igualdad no exige inadmitir recursos iguales a los ya resueltos, sino que bastaría con motivar el cambio de criterio del tribunal. La inadmisión pasa por constatar la identidad no sólo de los hechos sino también que la ley aplicable sea la misma y que no haya habido modificación alguna en sus normas o en su interpretación jurisprudencial. Una reforma de la norma de conflicto no incide en este punto, porque de lo que tratamos es de soluciones sustantivas. Todo lo cual nos pone en contacto con la suficiencia del material probatorio que obre en autos, claro.

5. La regla general prohibitiva de las alegaciones por los litigantes y la aportación de documentos del art. 231 LPL (270 LEC) vale en general también para los elementos probatorios que tuvieron que aportar las partes junto con la demanda o en el acto del juicio¹⁰³. La situación normal (más improbable es que la prueba documental de la ley extranjera «tardía» esté en manos de las partes) será aquélla en la que alguno de los litigantes haya anunciado un dictamen y a pesar de ello el tribunal haya resuelto sin esperar, o ha esperado un tiempo prudencial y las informaciones llegan pasado este plazo. Evidentemente, la norma no impide que la Sala tenga en cuenta otros contenidos probatorios solicitados por el propio órgano judicial y que lleguen después de dictar sentencia¹⁰⁴.

No hay mucho que añadir respecto al recurso de casación. Bajo las rúbricas de las letras c), d) y e) del art. 205 LPL¹⁰⁵ sigue sien-Page 53do posible impugnar las mismas disconformidades elencadas más arriba, con la única restricción es que no cabe el nuevo análisis de la prueba pericial (y teniendo en cuenta la flexibilidad reinante en la cita de los motivos del recurso). La discusión acerca de la idoneidad de subsumir la infracción de la ley extranjera en la letra e) de esta disposición adquiere nuevos perfiles: El problema no es para nosotros el propio de los sistemas que consideran que la ley extranjera es un hecho, y que por eso tienen que recurrir a extrañas fórmulas para admitir su revisión en casación (el caso de la desnaturalización francesa¹⁰⁶). El problema es otro: En España, en el proceso social, lo mismo que en el civil, la casación tiene como fin esencial crear doctrina legal, y su evolución reciente en nuestro ordenamiento lo pone de manifiesto bien a las claras. Sólo de forma secundaria atiende a la protección de los intereses de las partes y la aplicación correcta del ordenamiento, y ese objetivo sólo tendría sentido en relación con las normas de la ley española¹⁰⁷. No obstante, tan cierto es que el TS no tiene por qué preocuparse por defender la uniformidad, integridad y pureza de un determinado ordenamiento extranjero, como que ni la casación social participa de todos los caracteres de la civil, ni se limita a la tutela de normas sustantivas ni excluye el reexamen -aun limitadamente- de los hechos ni, en definitiva, es ajena a la protección de las posiciones de las partes. Por ello el tratamiento del Derecho extranjero tiene que ser el mismo que el del español a los efectos de la aplicación de aquella norma¹⁰⁸.

Plantearse que el TS pueda admitir un recurso de casación para unificación de doctrina y que el objeto de la unificación sea un Derecho extranjero puede resultar chocante¹⁰⁹: Se trataría nada menos que de desarrollar una actividad cuasi normativa frente a una ley foránea. Es una cuestión más teórica que real, porque, de entrada, la hipótesis fáctica exigiría tal acumulación de identidades (las del art. 217 LPL) que sería más bien de laboratorio: Sentencias españolas que apliquen el mismo ordenamiento a los mismos hechos y con pretensiones idénticas y que sin embargo lleguen a resultados contradictorios. Pues bien, ni siquiera en esa situación teórica se podría admitir esta casación para la unificación de la ley extranjera:

1. La guía de interpretación no puede ser que los recursos legalmente establecidos no pueden quedar limitados más que excepcionalmente porque ello es lo más acorde con el art. 24 CE. Eso supondría desconocer la libertad del legislador para disciplinarlos. Antes bien, la regla en el procedimiento laboral sigue siendo la instancia única.

2. Es cierto que, a diferencia de su equivalente civil centrado sólo en la unificación jurisprudencial, éste también protege la legalidad y atiende los intereses de los particula-Page 54res: ello abogaría por su admisibilidad, por las mismas razones alegadas en relación con la casación ordinaria.

3. Sin embargo, para la tutela de los intereses individuales se dispone ya del recurso de casación ordinario, que tiene la ventaja de no conferir al Supremo funciones cuya atribución quebrantaría la propia finalidad del recurso estudiado. Corresponde por lo tanto reservar esa vía para la revisión de la correcta interpretación y aplicación de la ley extranjera, y no pretender algo tan extravagante como que un tribunal español declare con eficacia vinculante cómo debe interpretarse una norma pakistaní, sueca o chilena.

4. Por supuesto que la seguridad jurídica implica tener los elementos para saber anticipadamente cómo se va a aplicar un determinado ordenamiento extranjero, pero para ello la vía no es forzar los esquemas de atribuciones sino utilizar las normas procesales españolas de manera tal que no se obstaculice, se posibilite y se incentive la aportación de informaciones sobre esos ordenamientos, procedentes de quien esté en condiciones de decir cómo son y cómo funcionan, y ese quien no es, por descontado, el TS español¹¹⁰. Dicho de otro modo, lograr la mayor certeza en este punto está antes que nada en manos de las partes, de suerte que si actúan diligentemente lo normal es que aporten al tribunal un suficiente nivel de conocimientos que no deje espacio a las especulaciones sobre cómo se va a resolver una controversia, y si no pueden alcanzar ese aquilatado nivel de informaciones también tienen en su mano el obligar al juez a procurárselas.

7. UN CÍRCULO PERFECTO (UNA ESPECIE DE CONCLUSIÓN)

   Hay un lugar común cuando se habla del modelo español de alegación y prueba del Derecho extranjero, y es la afirmación según la cual éste ofrece una textura abierta. Grueso error. Se confunde dispersión de normas -absolutamente razonable desde el punto de vista sistemático, por lo demás, teniendo en cuenta que hay opciones legislativas puramente internacionalprivatísticas y otras de contenido procesal- con indefinición, incluso ven lenidad en la flexibilidad. La imperatividad de la norma de conflicto en sí misma no implica que la ley extranjera tenga que ser probada por la parte que funda en ella su pretensión, pero da la casualidad de que es ésta precisamente la fórmula acogida por la LEC; por ello, la desestimación de las pretensiones mal planteadas es la solución coherente con las opciones previas. A partir de ahí caben las adaptaciones que se quiera para atender a casos extremos, marginales o en los que los principios inspiradores de la normativa material impongan el aligeramiento de las obligaciones procesales de las partes, pero de nuevo en este punto el legislador es libre -dentro del respeto de los imperativos constitucionales derivados del art. 24 CE- para fijar los mecanismos idóneos al logro de esos fines¹¹¹. En otras palabras, la respuesta al interés público en la aplicación del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto o a las dificultades en la acreditación de su contenido y vigencia no tiene por qué ser su investigación de oficio, ni la vuelta irremediable a la ley del foro, pudiendo muy bien que-Page 55darse en la instrumentación de mecanismos de asistencia jurídica gratuita o la previsión de facultades-deberes de cooperación de los tribunales con los litigantes. Las sentencias de la Sala de lo Social del TS de 22 y 25 de mayo de 2001 dibujaban un círculo perfecto, reconstruyendo el diseño normativo de manera impecable, cohonestando sin fisuras los principios inspiradores del sistema con los derechos fundamentales en el proceso. Las intervenciones posteriores del TC invaden su esfera de competencia, quebrantan la voluntad del constituyente expresada en el art. 123.1 CE y restringen la soberanía de los tribunales ordinarios y del legislador. Con esos precedentes, la escuálida STS Social de 4 de noviembre de 2004, al alinearse con una presunta doctrina del Constitucional -justo cuando comienza a marchar en sentido contrario- y sancionar la aplicación de la ley del foro cuando no se alegue ni pruebe la extranjera competente según nuestras normas, merece, como mejor destino, ser sepultada por el olvido, y redescubrir «el antiguo y buen Derecho».

   En las páginas anteriores hemos pretendido poner de relieve los desajustes provocados por la nueva orientación, que no son más que las consecuencias de la falta de la imperatividad de la norma de conflicto (ya no es obligatorio contar con ellas, ni cabe exigir diligencia a los litigantes en este sentido, de suerte que la ley extranjera puede razonablemente ser un elemento inesperado del proceso), pero también recoger un cuadro -razonable- de soluciones. El modelo español presenta suficiente flexibilidad como para dar respuestas asumibles a las diferentes vicisitudes que surgen en un litigio social con elemento internacional, con inevitable pero asumible sacrificio, eso sí, de la celeridad y concentración propias del proceso. Caben alternativas, mejoras, revoluciones legislativas, pero el material con el que contamos puede atender todos los objetivos y situaciones.

   A modo de recapitulación nos parece aceptable que:

1. La guía de interpretación es la primacía de los derechos fundamentales -entre ellos el de valerse de cuantos medios de prueba admita el ordenamiento- sobre las normas adjetivas, por lo que el anunciado sacrificio de los principios de concentración y de celeridad es asumible (STCo 158/89). En este sentido, quien requiera la asistencia del órgano judicial para obtener las informaciones necesarias debe contar con que ello sin duda comportará dilaciones.

2. La hipótesis usual será la de la demanda que ni invoca ni por supuesto prueba el contenido y vigencia de la ley extranjera normalmente aplicable. El demandado puede optar por hacerlo él o guardar silencio, lo que equivale a elección tácita de la ley del foro. La primera respuesta pasa por un aviso en la conciliación previa y en su caso la necesidad de decretar la suspensión del acto del juicio para permitirle la obtención de informaciones; la segunda exige en todo caso acreditar el contenido de la ley objetivamente aplicable, único modo de cumplir las exigencias de tutela previstas en el art. 6 CR, lo que -de forma excepcional- se ha de encomendar al propio juez.

3. En presencia de dificultades reales de averiguación del tenor del Derecho foráneo aplicable, la facultad de investigación del juez de la que habla el art. 281 LEC se convierte en obligación, tanto menor en cuanto a la exigencia de resultados cuanto mayor sea la homogenidad del ordenamiento español y el extranjero implicado.

4. En el bien entendido que es bastante inexacto pretender que no cabe conocer un determinado ordenamiento extranjero: España ha suscrito convenios para la información de la ley extranjera y es destinataria de reglamentos comunitarios suficientemente expandidos en cuanto a su ámbito territorial de aplicación como para poner esa afirmación en cuarentena. En todo caso, recordemos que el juez español no queda vinculado a las informaciones obtenidas mediante su puesta en marcha. Page 56

5. Esa tupida red de cauces de cooperación unida a la asistencia jurídica gratuita a los trabajadores es un corolario perfecto del modelo imperatividad + prueba de la ley extranjera por el actor. Se reparten las cargas de forma proporcionada y sin quiebra de derechos constitucionales.

6. La ley reclamada por la norma de conflicto es soberana para regular las diversas cuestiones de la relación laboral, con el solo límite del orden público. Pero superado éste, la ausencia de una disciplina para aquellas materias que el sistema patrio regula de forma imperativa determina la sujeción de esos mismos aspectos a la lex fori.

7. Por las mismas razones que los derechos laborales son indisponibles, no es posible aplicar en esta materia la doctrina de los hechos admitidos respecto al Derecho extranjero.

8. Conviene fijar un plazo máximo de espera en las investigaciones conducidas por el juez sobre la ley extranjera (léase comisiones rogatorias, por ejemplo). Los instrumentos internacionales sobre cooperación judicial así lo avalan; no es razonable paralizar los procesos más allá de seis meses.

9. La inversión de la carga de la prueba prevista en el art. 105 LPL para los procesos de despido se refiere sólo a la veracidad de los hechos imputados, no a la ley extranjera aplicable.

10. Realmente, los instrumentos de prueba idóneos se limitan a dos, la documental y la pericial. Como no se acompañan con la demanda, la contraparte no los conocerá hasta el instante en que se inicie el juicio, con lo que se genera el riesgo de romper el principio de igualdad de armas si no se le concede un tiempo razonable para analizarlos. Procede a tal efecto acordar la suspensión.

11. Nada en la ley impide que como expertos intervengan sujetos de distinta nacionalidad a la del Derecho objeto de información. Cosa distinta es la valoración judicial de la prueba. Si el profesional informante reside en el extranjero, no se pierde el derecho a interrogarlo, pero tendrá que realizarse por medio de mecanismos de cooperación judicial.

12. La impugnación de decisiones judiciales por motivos reconducibles al tratamiento de la ley extranjera debe distinguir los supuestos en los que está en juego la interpretación y aplicación de una norma española (de conflicto o procesal) de aquéllos otros en los que se trata de revisar las de la ley extranjera. Se da por descontado que los primeros acceden a suplicación, casación y unificación de doctrina; los segundos no pueden ser objeto de este último, porque no es función del TS español declarar cómo se tiene que interpretar y aplicar una norma foránea. La tutela de los intereses individuales no padece, porque para eso existe la casación ordinaria.

13. Un deseo para terminar: Ante el previsible divorcio que se va a producir, de nuevo, entre TC y TS en cuanto a tratamiento del Derecho extranjero (esta vez con las posiciones invertidas), sólo cabe reivindicar la independencia del juez en la interpretación y aplicación de la ley, augurar una nueva casación para la unificación de la doctrina con resultados distintos a la última y la consolidación del respeto a la imperatividad de la norma de conflicto. Así sea. Page 57