Derecho y estado constitucional. El legado de Eugenio Bulygin
| Autor | Claudina Orunesu |
| Páginas | 161-176 |
8. DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL.
EL LEGADO DE EUGENIO BULYGIN
Claudina ORUNESU*
1. INTRODUCCIÓN: LA TEORÍA JURÍDICA FRENTE AL
DERECHO DE LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES
Desde hace ya un tiempo se ha popularizado en diferentes ámbitos
de la teoría jurídica, en especial en el ámbito de la losofía del derecho, la
tesis de que el derecho de los Estados contemporáneos y, más especíca-
mente, de aquellos que han adoptado una democracia constitucional, ha
sufrido una profunda transformación cuya magnitud reclama un cambio
de paradigma teórico para comprenderlo y operar con él. Esta objeción
genérica se ha materializado principalmente en dos líneas de discusión.
Una de ellas es la que se ha desarrollado a partir del argumento de que
los textos constitucionales actuales incluirían, en especial en sus declara-
ciones de derechos, conceptos valorativos 1, que obligarían involucrarse en
consideraciones morales para establecer qué es derecho, donde además el
ejercicio por parte de los jueces del control de constitucionalidad consti-
tuiría una práctica generalizada de justicación de decisiones en conside-
raciones morales 2. Si bien el derecho sería un conjunto de normas puestas
por la autoridad, en el Estado constitucional el derecho perseguiría un n:
«satisfacer los valores que se plasman en los derechos fundamentales» 3.
En los Estados constitucionales, se sostiene, no se podría trazar un límite
* Universidad Nacional de Mar del Plata. E-mail: corunesu@bertel.com.ar.
1 Véase, por ejemplo, C, 2013; M, 2009; W, 1994 y Z,
1992, entre otros.
2 Véase, por ejemplo, A, 1986; D, 1996; N, 1994 y W, 1994.
3 A, 2014: 210.
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claro entre el derecho que es y el derecho que debe ser porque sus constitu-
ciones contendrían conceptos o predicados morales que en muchos casos
dicultarían identicar o interpretar el derecho sin recurrir a algún tipo de
argumentación moral 4. Y si bien nada impediría que un observador exter-
no formule un juicio del tipo «La norma n es jurídica pero injusta», no suce-
dería lo mismo con el juez. Los jueces, en muchas ocasiones, no podrían
identicar cuál es el derecho aplicable a un caso sin recurrir a considera-
ciones morales y, por ende, tampoco podrían justicar sus decisiones sin
recurrir a la moral. Estas características de los sistemas constitucionales,
de acuerdo con las cuales la moral parecería tener un papel relevante a la
hora de identicar el derecho válido, serían un indicio de que las tesis que
tradicionalmente ha sostenido el positivismo jurídico resultarían erróneas,
o bien insucientes para dar cuenta de forma satisfactoria de las prácticas
existentes en los sistemas jurídicos así congurados y, por ello, deberían
ser desechadas o, al menos, reformuladas sustancialmente 5. Es en ese con-
texto que surgieron distintas posiciones como el positivismo incluyente,
el garantismo, el postpositivismo y el neoconstitucionalismo, en la creen-
cia de que ellos ofrecen una reconstrucción superadora de ese fenómeno 6.
Contra esto, Eugenio B siempre consideró que, desde sus propios
presupuestos, el positivismo jurídico en su versión excluyente estaba en
condiciones de dar cuenta de las prácticas jurídicas de los Estados consti-
tucionales modernos. Y a lo largo de su obra, en especial en diversos tra-
bajos de la primera década de este siglo, ofreció interesantes argumentos
para justicarlo 7.
La otra línea de discusión es la que reclama de la losofía del derecho
una mayor atención a las transformaciones que ha sufrido el derecho en
las últimas décadas, en particular a partir del gradual pero ininterrumpido
proceso de positivización e internacionalización de los derechos funda-
mentales, y que subraya la necesidad de buscar, repensar o desarrollar
nuevas herramientas teóricas para dar cuenta de esos cambios 8. En este
trabajo me centraré en este aspecto de la objeción, ya que si bien el profesor
B no desarrolló una respuesta sistemática a esta versión de la obje-
ción como si lo hizo con la anterior, considero que existen buenas razones
para explorar algunas categorías desarrolladas a lo largo de su obra que
pueden ser de utilidad para dar cuenta de ciertos aspectos del funciona-
miento del derecho tal como se presenta en la actualidad en las democra-
cias constitucionales. Para ello he seleccionado tres núcleos temáticos. En
4 Véase, por ejemplo, A, 2014; M, 2000 y 2009.
5 B ha denominado a esta objeción contra del positivismo jurídico el argumento del
contraste con la práctica (cfr. B, 2002: 57).
6 Véase, por ejemplo, W, 1994; F, 1989 y 2007; A, 2014 y 2017;
A y R M, 2007; R, 2012; P, 2001 y 2008.
7 Véase, por ejemplo, B, 2005a, 2005b, 2006, 2007a, 2011.
8 Esta línea ha sido bien desarrollada por M; véase, por ejemplo, M,
2002, 2004, 2007 y 2019a y 2019b. Véase, también, A R, 2019. También se ha llamado
la atención respecto de la falta de interés en la teoría jurídica de inspiración analítica en el es-
tudio del derecho internacional. Véase, por ejemplo, W, 2005, y B y T,
2010.
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