El derecho «alternativo» forjado por la sala segunda del Tribunal Supremo (con la anuencia del Tribunal Constitucional)
| Autor | José Manuel Chozas Alonso |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal UCM |
| Páginas | 65-130 |
CAPÍTULO III
EL DERECHO «ALTERNATIVO» FORJADO
POR LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL
SUPREMO (CON LA ANUENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)
Hay temas imperecederos en el centro de atención de los juristas. En-
tre ellos se encuentra la posibilidad de considerar a la «jurisprudencia»
como norma jurídica vinculante. No en vano, incluso en España, país de
vieja tradición continental, hemos sufrido algún intento prelegislativo de
considerar a la doctrina emanada del TS como «doctrina jurisprudencial
vinculante» (al más puro estilo «stare decicis», del derecho angloamerica-
no). Afortunadamente, al menos «de iure», estos intentos han sido siem-
pre rechazados 46. Sin embargo, estamos asistiendo, muchas veces impa-
sibles, al fenómeno de un desenfrenado «voluntarismo judicial» que no
46 El Consejo de Ministros, en su reunión del viernes 4 de abril de 2014, acordó
la aprobación del Anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial y su remisión a las Cortes Generales. Este Anteproyecto, que nunca llegó
a ver la luz, contemplaba, en una de sus novedades más relevantes, establecía el carácter
vinculante de determinada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. Se preveía
que el Pleno de cada Sala del TS decidiría, cada tres meses, qué parte de su Jurispruden-
cia sería declarada vinculante (Jurisprudencia vinculante), la cual sería publicada en el
Boletín Oficial del Estado, adquiriendo su carácter obligatorio desde la publicación en
el mismo. En concreto, en la Exposición de Motivos del Anteproyecto se decía, literal-
mente (vid. file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-AnteproyectoLopj4DeAbril-
De2014DocumentoN9-5778851.pdf):
66 José Manuel Chozas Alonso
se detiene ante el freno que le debiera suponer el «imperio de la ley», sino
que aspira a ser el «verdadero intérprete de la ley», aunque la ley diga todo
lo contrario a lo que se interpreta finalmente. Es como si el TS se hubiera
transformado en un órgano legislador «de facto».
Como tantas veces se ha dicho, y no debe avergonzarnos reiterarlo
de nuevo, conceder carácter vinculante a la jurisprudencia puede favo-
recer una aparente seguridad jurídica, pero a riesgo de desvirtuar la rea-
lidad de las cosas. Tozudamente debemos proclamar la vieja regla me-
tafísica de que «las cosas son como son, no lo que los jueces dicen que
son», aunque el intérprete sea el propio TS.
«La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial sigue dotando a la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo del valor complementario del ordenamiento jurídico que le atribuye el
apartado 6 del artículo 1 del Código Civil, lo que se traduce, como recuerda el Tribunal
Constitucional (STC 37/2012, de 19 de marzo), en una vocación de ser observada por los
Tribunales inferiores y en el establecimiento de la infracción de la jurisprudencia como
motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.
Sin embargo, se introducen dos importantes novedades respecto de la actual confi-
guración.
En primer lugar, se da un paso importante al establecer verdadera fuerza vinculante
para los Tribunales inferiores de aquella Jurisprudencia del Tr ibunal Supremo que pase a
considerarse doctrina jurisprudencial vinculante.
La certeza y la previsibilidad de un ordenamiento jurídico resultan elementos de-
cisivos tanto desde el punto de vista de la actividad económica como desde la percepción
que los ciudadanos tengan del mismo. Por ello, un sistema judicial en el que se produzcan
pronunciamientos contradictorios o distintos ante situaciones fácticas iguales resulta un
desincentivo para los operadores económicos de nuestro país, así como para la atracción de
inversión extranjera. De igual forma, la percepción ciudadana de nuestro sistema judicial
se encuentra en buena parte asociada al grado de seguridad jurídica que le ofrezcan los
Tribunales. Por ello, la jurisprudencia que se configure como doctrina jurisprudencial vin-
culante del Tribunal Supremo, además de la función complementadora del ordenamiento
jurídico que tiene la jurisprudencia, tendrá una función integradora o uniformadora del
Derecho, similar a la que produce la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo a través
del recurso de casación en interés de ley.
El establecimiento por el Tribunal Supremo de una doctrina jurisprudencial vincu-
lante para Tribunales inferiores reforzará, en consecuencia, el principio de seguridad jurí-
dica consagrado en el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y coadyuvará al objetivo
de que la ley y el status jurídico del ciudadano sea igual en todo el territorio nacional (artí-
culos 14 y 139.1 CE), garantizando el principio de unidad jurisdiccional».
La quimera de la predeterminación legal del Juez cuando se trata de aforados 67
Pese a ello, en esta materia de los aforamientos, no es nada infre-
cuente leer en muchas resoluciones del TS cosas que contradicen, a veces
frontalmente, lo preceptuado por la ley aplicable. Veamos a continuación
algunos ejemplos, los más claros, de esta jurisprudencia «contra legem».
1. EN EL SUPUESTO GENERAL DE PÉRDIDA SOBREVENIDA
DE LA CONDICIÓN DE AFORADO DURANTE EL PROCE
SO DEL ACUERDO NO JURISDICCIONAL DE LA SALA
2ª TS, DE 2 DE DICIEMBRE DE 2014 A LOS CASOS BO
RRÀS Y OLTRA
En efecto, la jurisprudencia no es en nuestro país fuente del De-
que la legislación en esta materia de los aforamientos ha sido objeto de
interpretaciones por parte del TS (con la connivencia del TC, o a la in-
versa), que han alterado, rectificado o dejado sin efecto el tenor literal de
ciertos preceptos (a pesar de no encontrar el respaldo de los principios
generales del Derecho).
Con el pretexto de que tanto la LECRIM como la Ley 1912 son leyes
más que centenarias y que algunas de sus disposiciones no se adaptan
de modo suficiente a las exigencias de la CE, tanto el TC como el TS,
este último en numerosas sentencias, han «rectificado» el significado de
varios de los preceptos anteriormente referidos.
En concreto, y como acabamos de ver en el Capítulo anterior, en
su trascendental STS (2ª) 869/2014, de 10 de diciembre, el magistrado
ponente, so pretexto de una vacilante jurisprudencia, producto de un
«confuso marco normativo» (sic.), considera que el Alto Tribunal, de
una vez por todas, debe poner orden en esta materia, mientras que no se
produzca la ansiada reforma legislativa:
«Tercero.- […] Ciertamente, no existe una doctrina jurisprudencial con-
solidada. A ello contribuye y no en menor medida que la prerrogativa de
aforamiento se encuentra en un confuso marco normativo que se inicia
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