STS, 15 de Noviembre de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 5974/2002 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 4 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Sandra contra la resolución del Conseller de Sanidad de 25 de noviembre de 1997 por la que se desestima el recurso ordinario por aquella deducido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante de 3 de diciembre de 1996 por la que se le deniega la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Benidorm. Segundo.- Declarar las citadas resoluciones contrarias a derecho en cuanto no reconocen el derecho de Dª Sandra a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Benidorm siempre que computadas las farmacias abiertas más las que finalmente resulten autorizadas en respuesta a peticiones efectuadas con anterioridad al 8 de mayo de 1996 así como las peticiones de los solicitantes que han obtenido mayor puntuación que la recurrente en el expediente, el número de oficinas resultante sea 32 o un número inferior, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia siempre que se cumpla la indicada condición. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Sandra, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de septiembre de 2002 formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Letrado de la Generalitat Valenciana formalizó, con fecha 1 de julio de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 5 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el 10 de noviembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala.

La representación procesal de doña Sandra interpone recurso de casación, apoyado en cuatro motivos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Segunda el 4 de marzo de 2002 en el recurso 3885/1997 cuyo fallo acuerda: "Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Sandra contra la resolución del Conseller de Sanidad de 25 de noviembre de 1997 por la que se desestima el recurso ordinario por aquella deducido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante de 3 de diciembre de 1996 por la que se le deniega la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Benidorm. Segundo.- Declarar las citadas resoluciones contrarias a derecho en cuanto no reconocen el derecho de Dª Sandra a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Benidorm siempre que computadas las farmacias abiertas más las que finalmente resulten autorizadas en respuesta a peticiones efectuadas con anterioridad al 8 de mayo de 1996 así como las peticiones de los solicitantes que han obtenido mayor puntuación que la recurrente en el expediente, el número de oficinas resultante sea 32 o un número inferior, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia siempre que se cumpla la indicada condición. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Sin entrar en el análisis individualizado de cada uno de los motivos el letrado de la Generalitat Valenciana defiende la desestimación del recurso por cuanto los alegados no pueden ser aceptados al no producirse las infracciones pretendidas. Insiste en que como para el municipio de Benidorm existen otras peticiones y en respuesta a ellas se ha de tramitar y resolver el oportuno expediente es claro que la petición concreta de la recurrente no puede hacerse si no es tras la tramitación del correspondiente expediente.

Un primer motivo de casación se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3º del RD 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 9.3. CE que tutela la seguridad jurídica por cuanto los elementos de hecho a considerar son los que se presentan al tiempo de la solicitud (SSTS 8 de marzo de 1996, 15 de noviembre de 1994, 16 de junio de 1994, 21 de octubre de 1996, etc.).

Mantiene que si bien la sentencia considera existe una población de 134.358 habitantes, deja por resolver la cuestión relativa al número de farmacias computables en razón a la existencia de solicitudes anteriores a la objeto de litigio lo que no solo contraviene la doctrina sentada en las sentencias de 23 de diciembre de 1994 (erróneamente citada pues en realidad la referencia y el contenido corresponde a la de 23 de febrero de 1994), 15 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 sino también el principio de seguridad jurídica tutelado por el art. 9.3. CE.

Debemos, pues, confrontar lo vertido en las sentencias invocadas como conculcadas respecto a lo pronunciado por el Tribunal de instancia. En las resoluciones esgrimidas se declara:

1. De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ( sentencia de 21 de octubre de 1996 con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994) las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta.

2. El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencias de 15 de junio de 1993) pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (Sentencia de 21 de octubre de 1996, sentencia de 23 de febrero de 1994).

   Doctrina a la que debemos añadir lo pronunciado en fecha más reciente por este Tribunal sobre la materia. Así:

3. La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003).

4. La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001).

5. No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003 justamente referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm).

Si atendemos, por tanto, a la constante y reiterada doctrina de este Tribunal acerca de que el cómputo de la población existente (tanto la de derecho o censada como la reputada flotante de amplia significación en municipios turísticos, como el de autos, ubicados frente a la costa mediterránea con una extensa población estacional) se ha de acreditar en la fecha de la petición de la autorización para la apertura de la oficina de farmacia ninguna duda cabe que, tal cual declara la sentencia dictada por la Sala de instancia, dicho requisito se cumple.

Carecen, pues, de incidencia sobre la pretensión la existencia de sentencias autorizatorias ulteriores al día en que se produjo la petición aunque deriven de instancias presentadas con anterioridad a la aquí peticionada.

En consecuencia debe acogerse el motivo por cuanto no cabe condicionar la apertura a factores ulteriores o sobrevenidos (resoluciones administrativas dictadas por la administración sanitaria o pronunciamientos judiciales examinando los recursos, en su caso, interpuestos contra aquellas) aunque deriven de hechos anteriores (actos denegatorios de la administración corporativa que fueron objeto de impugnación administrativa ante la administración sanitaria y, en su caso, en vía jurisdiccional).

Un segundo motivo lo formula de nuevo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, 5.4 LOPJ y 9.3. CE ahora por infracción del art. 4.3 del RD 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia correspondiente por cuanto la baremación no debe efectuarse entre todos los concursantes sino solo entre los recurrentes que se reducen a la aquí accionante al sostener que ni se ha invocado o probado por la contraparte la existencia de otros procesos judiciales derivados del expediente inicial. Defiende que el concurso de méritos viene limitado por el acto consentido por lo que aquellos que no recurrieron la denegación farmacéutica no pueden aprovecharse del recurso de otros.

En apoyo de su argumento cita el contenido de las sentencias de 21 de febrero de 1986 y 3 de diciembre de 2001 así como la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, de 20 de febrero. Establece el apartado tercero del articulo cuarto del RD 909/1978, de 14 de abril, que las autorizaciones de nuevas Oficinas de Farmacia se concederán con arreglo al orden de prioridad allí consignado tras el cumplimiento de lo preceptuado en el apartado segundo. Previamente en el procedimiento iniciado por un plazo de quince días habrán de admitirse otras solicitudes que correspondan al mismo municipio las cuales se acumularan en un único expediente. Resulta, por tanto, claro que acreditada la procedencia de una apertura habrá de estarse al resultado del correspondiente concurso para dilucidar la preferencia entre los peticionarios en función de sus méritos.

Tiene razón la recurrente al invocar infracción de la doctrina constitucional vertida en la STC 45/1989, de 20 de febrero. De su lectura se extrae claramente la imposibilidad de revisar situaciones consolidadas por exigencia del principio de seguridad jurídica como son las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes por no haber sido recurridas en tiempo y forma.

Criterio también sentado por este Tribunal. Así de la sentencia de 3 de diciembre de 2001 se colige que la preferencia entre farmacéuticos solicitantes de apertura de oficina de farmacia solamente es dilucidable si ambos hubieran acudido a la vía jurisdiccional para impugnar los Acuerdos denegatorios de apertura. Así se declara expresamente que "no cabe ignorar que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, lo procedente es el reconocimiento de tal derecho de acuerdo con el orden de prioridad resultante de aplicar los criterios establecidos en el artículo 4 del reiterado Real Decreto 909/1978 a los participantes en el concurso que debió resolverse como consecuencia de la solicitud formulada, en su día, por los recurrentes, pues en el supuesto contemplado en el artículo 3.1, al contrario de lo que sucede en el supuesto del artículo 3.1.b), el derecho no corresponde al primer solicitante sino al que acredite los mayores méritos según el indicado precepto reglamentario. O, dicho en otros términos, era necesaria la resolución del oportuno concurso para determinar, según los méritos aportados, la preferencia entre los peticionarios, puesto que la correcta actuación del Colegio debió ser la aplicación del baremo reglamentario de méritos, ya que sí había los habitantes necesarios para la apertura de una nueva oficina de farmacia, la autorización debía otorgarse al peticionario o concursante que tuviera los mayores méritos.

Ahora bien, la doctrina expuesta debe matizarse por razón del límite que representa "el acto consentido". Limite que deriva de un doble fundamento: de un parte, del principio de seguridad jurídica que subyace en la homónima causa de inadmisión [cfr. art. 40.a) LJ], de otra y, sobre todo, porque resulta injustificado que quien demuestra, con su inhibición y ausencia de reacción procesal frente a un acto que supuestamente vulnera un eventual derecho suyo, la falta de interés en el ejercicio de éste y la consecuente voluntaria dejación o abandono del mismo se vea beneficiado por la sola actuación procesal de quien, asumiendo el riesgo y la carga que todo proceso implica, ejercita la acción para el reconocimiento de su derecho incompatible con el de aquel que consintió el acto administrativo".

Procede, pues, atender este motivo.

Un cuarto motivo se deduce al amparo del art. 88.1.c) LJCA, al imputar a la sentencia incongruencia quebrantando así las normas reguladoras, arts. 43 y 80 de la LJCA 1956, actualmente arts. 33.1 y 67.1 LJCA 1998, al no fijar el número de farmacias implantadas. Sostiene que al no pronunciarse la sentencia sobre el número de despachos preestablecidos no puede resolver la procedencia o no de la farmacia.

Recordemos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Se ha insistido en la distinción entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero).

Queda claro que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Es posible, por tanto, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Un resumen de la doctrina de esta Sala sobre la materia lo podemos compendiar en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso; o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996 ,17 de julio de 2003).

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002).

Observamos, pues, que la importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Engarcemos ahora tales criterios con la cuestión sometida a nuestra consideración.

Resulta incontrovertible la imposibilidad de computar los habitantes del municipio de Benidorm conforme al art. 22 de la Ley 6/1998, Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valencia, al haber sido promulgada con posterioridad al inicio del expediente instado por la recurrente.

Es innegable su naturaleza eminentemente turística. Sin embargo no se colige de la causa las razones de las grandes oscilaciones en el cómputo demográfico del municipio . Sucede que, en poco más de un año, la Consejería de Sanidad dicta tres resoluciones que presentan escasa homogeneidad. Así pasa de calcular 134.358 habitantes en el mes de octubre de 1995 a reducir la cifra a 132.360 habitantes en el mes de mayo de 1996 para incrementarlos significativamente en más de un 40% al mes siguiente, es decir junio de 1996. Así observamos que:

1. La resolución de 24 de enero de 1997 autorizando la apertura de las oficinas de farmacia peticionadas por el Sr. Juan María y varios farmacéuticos más en el mes de octubre de 1995 considera acreditados 134.358 habitantes.

2. La resolución de 25 de noviembre de 1997, objeto de esta causa, respecto un expediente iniciado el 8 de mayo de 1996 por la Sra. Maribel admite a 1 de mayo de 1996 una cifra de 132.360 habitantes.

3. La resolución de 28 de mayo de 1998 autorizando la apertura de 4 oficinas de farmacia, entre ellas, a la Sra. Ana María en un expediente iniciado el 17 de junio de 1996 a petición del Sr. Luis María considera posible 46 oficinas de farmacia en razón a la existencia, al tiempo de la petición, de 186.588 habitantes.

   Pese a ello, sentado por el Tribunal de instancia la existencia de un asentamiento poblacional de 134.358 habitantes hemos de partir de tal número para resolver la cuestión objeto de controversia . Conviene añadir que:

1. no ha sido cuestionada por la administración demandada en instancia la cual se ha limitado a oponerse al recurso de casación.

2. no ha sido discutida por la recurrente en esta vía casacional.

3. tampoco ha sido controvertida por los codemandados en instancia los cuales no han comparecido en este recurso.

Avanzando más hemos de resolver si ha producido o no la aducida incongruencia omisiva, con arreglo a los criterios antes expuestos, por la omisión en pronunciarse la sentencia acerca del número de farmacias anteriores tras haber aceptado un determinado número de habitantes.

Es obvio que la procedencia o no de la nueva apertura de farmacia interesada en mayo de 1996 dependía no sólo del número de habitantes computables sino también del número de farmacia preexistentes. La cuestión plantea una cierta complejidad mas no resulta imposible ya que la recurrente aportó en período de prueba información sobre la materia lo que obligaba a la Sala de instancia a resolver conforme a las pretensiones formuladas y las alegaciones opuestas por la parte demandada y codemandada.

Debemos, también, admitir el motivo.

Estimados los motivos anteriores huelga entrar en el tercero que, se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los arts. 1113, 1118 y concordantes del Código Civil, así como en base al art. 5.4 LOPJ , al imponer una condición ilegal, por lo que procede, conforme a lo prevenido en el art. 95.2.d LJCA resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir la anulación de la resolución de 25 de noviembre de 1997 denegando la autorización de una oficina de farmacia interesada por la recurrente y la subsiguiente declaración del derecho a la autorización de una oficina de farmacia en Benidorm.

Si se dividen los 134.358 habitantes considerados por la Sala de instancia por la ratio de 4000 habitantes de la que partió para considerar factible la apertura de una nueva oficina de farmacia obtenemos la posibilidad de 33 farmacias en la fecha de la solicitud. Habrá, pues, que resolver lo que no hizo la Sala de instancia, es decir si en el mes de mayo de 1996 tal cupo estaba cubierto o no.

Observamos que en el certificado emitido a petición de la recurrente el 27 de diciembre de 1999 por el Departamento de Sanidad de la administración autonómica valenciana, se constata la existencia, en tal fecha, de 33 oficinas de farmacia abiertas y dos autorizaciones de nueva apertura. No especifica las fecha de petición ni las de las subsiguientes autorizaciones.

Sin embargo contraponiendo los nombres de los titulares allí consignados con el resto de la prueba documental obrante en autos, como son las resoluciones de la administración autonómica autorizando la apertura de oficinas de farmacia, se colige que:

1. Los farmacéuticos Sres. Carlos Jesús, Pedro, Maribel, Germán y Juan María, titulares de las oficinas vigésimo octava a trigésimo segunda obtuvieron su derecho en virtud de la resolución administrativa de 24 de enero de 1997 tras la petición formulada en el mes de octubre de 1995 en la cual también la obtuvo la Sra. Daniela que no consumó la autorización al ejercer, en 27 de diciembre de 1999, en Alfaz del Pi.

2. La farmacéutica Doña. Ana María, titular de la farmacia número NUM000, figura como favorecida con la autorización en virtud de resolución de 28 de mayo de 1998 tras una petición formulada en fecha 17 de junio de 1996 por Don. Luis María y otros como la Sra. Leonor que, en la citada fecha, ejerce como farmacéutica en el municipio de Torrevieja.

3. Los titulares de las autorizaciones de apertura de oficina de farmacia, pendientes de apertura, Sres. Ricardo y Luis María obtuvieron aquellas también mediante la antes citada resolución de 28 de mayo de 1998.

Es evidente que en la fecha de la solicitud por la recurrente resultaba factible la farmacia trigésimo tercera sin que el hecho de que tal número se alcanzase mediante la autorización de 28 de mayo de 1998 con base a una petición iniciada el 17 de junio de 1996 despliegue efecto alguno respecto a una pretensión iniciada el 8 de mayo y conclusa en vía administrativa el 25 de noviembre de 1997.

Declarada la procedencia de la autorización de la oficina de farmacia en el expediente iniciado por la recurrente sólo procederá beneficiarse de ella si la resolución denegatoria de la autorización de oficina de farmacia pretendida al amparo del expediente iniciado con la pretensión formulada el 8 de mayo de 1996 por Doña. Maribel devino firme y consentida para los otros participes del expediente múltiple. Es decir, tal cual se ha expresado en el fundamento quinto. No cabe, sin embargo, tener por producido tal hecho -ausencia de impugnación jurisdiccional en tiempo y forma- ante la ausencia de justificación fehaciente en la causa al resultar insuficiente el alegato de la recurrente en tal sentido.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,