STSJ Andalucía 1678/2013, 14 de Junio de 2013
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:10552 |
| Número de Recurso | 1625/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1678/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1678/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
1RECURSO DE APELACIÓN N.º 1625/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 3ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1625/11, interpuesto en nombre de doña Lourdes, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Osuna Jiménez, y defendida por el Letrado Sr. Fernández Martínez, contra la sentencia 184/2011, de 13 mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia número 195/2009, habiendo comparecido como apelada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
1
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia desestimando el recuso el recurso contencioso-administrativo.
Interpuesto recurso de apelación contra dicho sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia que revoque la sentencia recurrida, anule y revoque la resolución que se recurre, y en consecuencia, reconozca la transmisión parcial de oficina de farmacia efectuada mediante donación por nuestra mandante Da. Lourdes a favor de Da. Alejandra, reconociéndose, asimismo, conforme a la donación efectuada por nuestra mandante, la cotitularidad de ambas farmacéuticas en el porcentaje que cada una de ellas ostenta sobre la oficina de farmacia sita en calle Feria de Jerez, Edificio Miramar, bloque 2, Centro III, del municipio de Fuengirola.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
2
La sentencia apelada falla: "Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. González Olmedo, en nombre y representación de Da. Lourdes, frente al acto administrativo citado en los antecedentes de hecho de la presente resolución".
Dicho acto es la resolución dictada por la Dirección General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía el día 20 de enero de 2009 en el expediente NUM000 por la que se acordaba desestimar el recurso de alzada formulado por la demandante frente a la previamente dictada el día 7 de mayo de 2008 por la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en el expediente NUM001, por la que, a su vez, se resolvía desestimar la solicitud formulada por la misma consistente en la transmisión parcial y cotitularidad de uno por ciento de la oficina de farmacia número 612 sita en Calle Feria De Jerez, Edificio Miramar, bloque dos, Centro III del municipio de Fuengirola (Málaga) a favor de Dª. Alejandra .
La parte apelante alega, en síntesis:
-La sentencia impugnada cuestiona la validez de la donación en tanto en cuanto considera que a la fecha de la donación ya se había dictado una resolución de cierre sobre la oficina de farmacia. Resolución que fue impugnada en vía contencioso-administrativa que a día de hoy aún no ha sido resuelta dicha impugnación. Motivo por el cual actualmente la oficina de farmacia de nuestra mandante sigue abierta al público.
Sin embargo, entendemos que una cosa es la conformidad a derecho o no del cierre de la oficina de farmacia, la cual es una cuestión administrativa y que ha de ser resuelta en base al Derecho Administrativo y otra bien distinta es la validez del negocio jurídico de la donación, el cual al ser un negocio jurídico civil ha de regirse por el Derecho Civil. Artículo 618 y 633 del Código Civil
El precepto transcrito recoge los requisitos que debe cumplir la donación de un bien inmueble para que ésta sea válida. Del mismo se desprende que la forma de la donación de inmuebles es la escritura pública. Su ausencia provoca la inexistencia.
En la escritura pública, como forma esencial de la donación de inmueble, se han do hacer constar individualmente los bienes donados, esencial concreción del objeto de la donación.
En la escritura de donación de inmueble constará no sólo la oferta de donación, sino también la aceptación; lo cual no es otra cosa que la constancia del consentimiento contractual.
-La resolución impugnada vulnera el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad que es normativa básica del estado en materia de sanidad.
Esto es, en lo referente a las oficinas de farmacia, la propiedad y titularidad de las farmacias confluyen en la misma persona, y ésta debe tener la condición de farmacéutico. El farmacéutico titular es propietario de la oficina de farmacia y viceversa, siendo indisoluble el binomio titularidad y propiedad.
De otro lado, la resolución impugnada se fundamenta en el artículo 2.1 g) de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía que define la figura del farmacéutico cotitular.
Esto es, con el concepto que se establece en dicho artículo del farmacéutico cotitular, es claro que únicamente podrá entenderse por tal. Esto es por cotitular, a aquel licenciado en farmacia que tenga como mínimo un porcentaje del 20% del valor de la oficina de farmacia, lo que da lugar a que pueda ser copropietario sin ser cotitular cualquier licenciado en farmacia que un porcentaje inferior (p.ej. 1%, 5%, 10 % ó el 19,9 %).
La consecuencia directa de dicho precepto, es clara, vulnera lo regulado por la normativa básica ( art 103 LGS ) en tanto en cuanto rompe el binomio titularidad-propiedad, pues el precepto de la normativa autonómica permite que un licenciado sea propietario de un porcentaje de la oficina de farmacia sin necesidad de que sea titular de la misma, vulnerando claramente lo regulado en la normativa básica. Y la Ley General de Sanidad se constituye como norma básica de aplicación para todo el territorio nacional tal y como lo dispone el artículo 2.1 de la Ley General de Sanidad .
Así, la Ley General de Sanidad establece las bases sobre las que las Comunidades Autónomas, en este caso concreto la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha de llevar a cabo el desarrollo normativo, tal y como dispone el artículo 149.1 de la Constitución,
El artículo 149.1 de la Constitución establece la competencia exclusiva del Estado para una regulación de condiciones básicas o formulación de bases, siendo una de dichas competencias la recogida en el artículo 149.1.16° relativa a las bases y coordinación general de la sanidad.
Conforme a lo expuesto, todo desarrollo autonómico de una norma, de una competencia, debe respetar la legislación básica establecida por el Estado, respeto que es vulnerado en el caso que nos ocupa, pues el artículo 2.1 g) de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía vulnera el artículo 103 Ley General de Sanidad que es normativa básica del Estado, vulnerando la Comunidad Autónoma de Andalucía con el reseñado precepto la normativa básica del Estado y la competencia del Estado en materia de bases de la sanidad.
Por tanto, la resolución impugnada que se fundamenta en el artículo 2.1 g) de la Ley 22/2007, por ser contrario dicho precepto a la normativa estatal, dicha resolución es nula de pleno derecho.
La parte apelada alega, en síntesis:
-El recurrente reproduce los mismos argumentos que utilizó en la primera instancia (demanda y conclusiones por lo que para no ser reiterativos nos remitimos a nuestra contestación a la demanda y conclusiones, donde nos referíamos a todas las cuestiones que plantea.
La única novedad consiste en su alegación de que la donación es válida desde "su vertiente civil". Pretendiendo confundir a la Sala en cuanto a la posible propiedad de un local con la titularidad de una autorización de oficina de farmacia. Con ello trata de oponerse al argumento de la sentencia de que no puede transmitir (donar) lo que no tiene válidamente. Y, como explica la sentencia, y argumentábamos en nuestros escritos en la instancia, la actora carece de titulo alguno que transmitir, puesto que lo obtuvo por ejecución provisional de una sentencia que posteriormente fue revocada por la Sala, y desde que se dictó la sentencia por la Sala la propia interesada debió ejecutar dicha sentencia y haber cerrado la oficina puesto que desde entonces carecía de titulo alguno, ello con independencia de las acciones llevadas a cabo por la administración en tal sentido y que han dado lugar a otros recursos. Tanto es asi que a dia de hoy la farmacia debe estar cerrada, según dispone el Auto de 18/07/11 del Juzgado de lo Contencioso 3 (el que autorizó su apertura en ejecución provisional), que abunda y desarrolla los citados argumentos, apercibiendo a la actora de precinto y de incurrir en delito de desobediencia si no procede al cierre en un plazo de 15 dias, ya que el...
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