STS 1300/2007, 10 de Diciembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la C/ CALLE000 contra Colonia Familia y Hogar S.A. y el Excmo. Ayuntamiento de Madrid.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte en su día sentencia: 1. Declarando el carácter de vía pública del ramal sin salida correspondiente a los números 2 al 28 de la C/ Luis de Hoyos Sainz, y en consecuencia el derecho por parte de la Comunidad que represento al libre uso y posesión de la acera y calzada de este ramal, y condenando a la COLONIA DIRECCION000 y al AYUNTAMIENTO DE MADRID, a estar y pasar por esta declaración.- 2. Condenando a la COLONIA FAMILIA Y HOGAR, S.A. a la demolición a su costa del murete de ladrillo macizo enfoscado de 30 metros de longitud, 50 cm. de altura media, 30 cm. de espesor, sin terminar, que se haya construido parcialmente en la acera de este ramal sin salida, frente a la fachada del edificio sito en el nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Madrid.- 3. Imponiendo las costas que se devenguen en el presente procedimiento a los codemandados."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Supracomunidad Colonia DIRECCION000 contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitando que en su día se dicte sentencia absolviendo a su representada de todos los pedimentos de la demanda y condenando en costas a la demandante; al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia: "... A) Declarando a mi poderdante el derecho no sólo a mantener el murete de ladrillo construido, sino también a continuar y terminar dicha obra, paralizada en su día por el interdicto instando por la comunidad actora.- B) Declarando el carácter privado del ramal sin salida correspondiente a los números 2 al 28 de la C/. Luis de Hoyos Sainz, y en consecuencia el derecho por parte de mi poderdante, SUPRACOMUNIDAD COLONIA DIRECCION000, a usar y disfrutar exclusivamente la acera y calzada de este ramal, como se viene haciendo desde su creación.- C) Condenando a la Comunidad actora, Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000, a estar y pasar por ambas declaraciones, con expresa condena de las costas procesales de esta demanda reconvencional." La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado dicte en su día "... sentencia por la que se acoja la excepción formulada o en su caso, se desestime la demanda y se absuelva a mi representada con imposición de las costas a la parte actora."

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que: "... se dicte sentencia con arreglo a lo solicitado en el suplico de nuestra demanda y en consecuencia declarando no haber lugar a las peticiones antagónicas deducidas por la reconviniente en contra de mi mandante, con expresa imposición de costas de la presente reconvención a la mencionada Supracomunidad Colonia DIRECCION000 ."

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 24 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra SUPRACOMUNIDAD COLONIA DIRECCION000 representada por la Procuradora Dña. María Victoria Hernández Claverie, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. Y que debo estimar y estimo la demanda reconvencional y en su consecuencia debo declarar el derecho de SUPRACOMUNIDAD COLONIA DIRECCION000 no sólo a mantener el murete de ladrillo construido, sino también a continuar y terminar dicha obra, paralizada en su día por el interdicto instado por la actora. Condenando a la Comunidad de Propietarios de C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid al pago de las costas causadas en este litigio tanto en la demanda como en la reconvención."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000, y sustanciada la alzada, la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Que ESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 26 de Madrid con fecha 24 de febrero de 1997, recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y REVOCANDO la expresada resolución, debemos de DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la reconvención formulada por la representación procesal de la Supracomunidad Colonia DIRECCION000, manteniendo la desestimación de la demanda, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en ambas instancias."

La procuradora doña María Victoria Hernández Clavería, en nombre y representación de Supracomunidad Colonia " DIRECCION000 " formalizó recurso de casación, que funda en dos motivos:

1. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 359 y 1.671 de la misma Ley ; y

2. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la valoración de la prueba con vulneración de lo dispuesto en los artículos 659 y ss., 602 y ss.,610 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 1.248 del Código Civil, el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 120 de la Constitución Española, así como los artículos 1.249 y 448 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Madrid formalizó igualmente recurso de casación fundado en dos motivos:

1. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la misma Ley ; y

2. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando infracción, por no aplicación, de los artículos 430, 437 y 344 del Código Civil, así como el 1.675 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Admitidos ambos recursos, y dado traslado respectivo de los mismos a la parte contraria, fueron impugnados igualmente por escrito. SEXTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La Supracomunidad de Propietarios Colonia " DIRECCION000 " inició en el año 1990 unas obras de cercado mediante un murete de ladrillo sobre el borde de la acera del lado contrario a donde se encuentra su edificación, afectando así a una calle sin salida que se sitúa entre las edificaciones de cada una de las partes junto a la CALLE000 de Madrid. La Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la citada calle interpuso frente a aquélla demanda de interdicto de obra nueva dando lugar a proceso nº 625/90 que se siguió por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, el cual en fecha 26 de diciembre de 1992 dictó sentencia estimatoria por la que ordenó la suspensión de la referida obra, la cual fue recurrida en apelación y confirmada por sentencia de fecha 30 de noviembre de 1992 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª).

La Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 interpuso a continuación demanda de juicio declarativo de menor cuantía, que dio origen al presente litigio, contra Colonia " DIRECCION000 " y el Ayuntamiento de Madrid interesando que se dictara sentencia por la que: a) Se declare el carácter de vía pública del ramal sin salida correspondiente a los números 2 al 28 de la CALLE000 y, en consecuencia, el derecho por parte de la actora al libre uso y posesión de la acera y calzada de ese ramal; b) Se condene a la demandada a la demolición a su costa del murete de ladrillo macizo enfoscado de 30 metros de longitud, 50 cm. de altura media, 30 cm. de espesor, sin terminar, que se halla construido parcialmente en la acera de este ramal sin salida frente a la fachada del edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid; y c) Que se impongan las costas a la parte demandada.

La Supracomunidad Colonia " DIRECCION000 " se opuso a la demanda interesando que se le absolviera respecto de sus pedimentos y se condenara en costas a la demandante; y formuló por su parte reconvención suplicando que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Declarando el derecho que le asiste no sólo a mantener el murete de ladrillo construido, sino también a continuar y terminar dicha obra, paralizada en su día por el interdicto instado por la actora; b) Declarando el carácter privado del ramal sin salida correspondiente a los números 2 al 28 de la CALLE000 y, en consecuencia, el derecho que le asiste a usar y disfrutar exclusivamente de la acera y calzada de este ramal; y c) Condenando a la actora a estar y pasar por ambas declaraciones así como al pago de las costas.

El Ayuntamiento de Madrid, también demandado, contestó a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva.

Convocadas las partes a la comparecencia previa, en dicho acto la parte actora desistió de la demanda respecto del Ayuntamiento de Madrid e igualmente desistió del primero de los pedimentos del "suplico" de la demanda (declaración del carácter de vía pública del ramal sin salida correspondiente a los números 2 al 28 de la CALLE000 ), mientras que la demandada, por su parte, desistió de la segunda de las peticiones del "suplico" de su demanda reconvencional (declaración del carácter privado del citado ramal).

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda y estimó la reconvención declarando el derecho de la Supracomunidad Colonia " DIRECCION000 " no sólo a mantener el murete de ladrillo construido, sino también a continuar y terminar dicha obra, paralizada en su día por el interdicto instado por la actora, condenando a ésta al pago de las costas causadas por la demanda y por la reconvención.

Recurrió en apelación la comunidad demandante y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) dictó nueva sentencia por la que estimó dicho recurso manteniendo la desestimación de la demanda y desestimando igualmente la reconvención, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Contra dicha sentencia han recurrido en casación ambas partes.

La sentencia dictada por la Audiencia, hoy recurrida, parte del hecho de que actora y demandada ejercen respectivamente en este proceso "los derechos contrapuestos que se contemplan en los artículos 1.675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el que fue interdictante, y 1.671 de la misma Ley, para el que fue interdictado, es decir, para aquél pedir la demolición de lo construido, y para éste que se declare el derecho a continuar la obra suspendida" (fundamento de derecho segundo); y viene a fundamentar la desestimación de la demanda y de la reconvención en los siguientes razonamientos: a) Respecto de la parte actora, Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000, la misma se aquietó al pronunciamiento de primera instancia por el que se desestimó la demanda, dirigiendo su apelación exclusivamente a combatir la estimación de la reconvención. No obstante, tampoco ha quedado acreditado que la acera y vial secundario que vienen a quedar delimitados por el murete litigioso sean de dominio público; afirmación en la que la parte actora basaba su derecho para instar la demolición del indicado murete; y b) En cuanto a la demandada -actora reconvencional- Supracomunidad Colonia " DIRECCION000 ", la misma basaba su petición de que se le reconociera el derecho a continuar la obra en el hecho de que la parte delimitada por el murete en construcción (acera junto a su edificación y ramal sin salida) es de su propiedad y su uso es exclusivo, poseyéndola en tal concepto; no obstante lo cual, la Audiencia afirma que dicha parte no ha acreditado ser propietaria pues carece de título de dominio y tampoco puede afirmar una posesión exclusiva en concepto de dueña ya que no se ha restringido nunca, en la práctica, el uso público del citado ramal para aparcamiento de vehículos, siendo disfrutado por todos los vecinos y el público en general.

Sentado lo anterior, procede examinar separadamente los recursos de cada una de las partes.

Recurso interpuesto por la demandada Supracomunidad Colonia " DIRECCION000 "

El primero de los motivos del recurso formulado por dicha parte denuncia la incongruencia de la sentencia por violación de lo dispuesto en los artículos 359 y 1.671 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, pues sostiene que la desestimación de la demanda debió comportar la necesaria estimación de la acción reconvencional ya que, en caso contrario, como así ha sucedido, el litigio queda sin resolver en tanto que no se decreta la demolición de lo construido ni se autoriza la continuación de la obra iniciada.

El motivo ha de ser desestimado, ya que como recuerda la sentencia de 26 septiembre 2007 «la incongruencia, como tantas veces ha dicho esta Sala, ha de resultar de la comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido (SSTS 16 de febrero y 17 de mayo de 1984, 6 y 20 de febrero de 1986, 26 de junio de 1987, 22 de abril, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, etc.), sin que su exigencia alcance a los razonamientos expuestos por las partes, (SSTS 20 de marzo de 1986, 30 de abril y 13 de julio de 1991, 22 de septiembre de 1994, etc.), pues, como ha dicho la reciente Sentencia de 16 de mayo de 2007, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida (SSTS 1 de febrero de 1999, 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero y 16 de marzo de 2007, entre otras)». En igual sentido, las sentencias de 17 enero y 5 abril 2006 señalan que «la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes».

No existe tal defecto interno de la sentencia en el presente caso ya que la resolución impugnada da respuesta a las pretensiones formuladas al desestimar tanto la demanda como la reconvención, siendo muy excepcionales los supuestos en que las sentencias absolutorias pueden ser tachadas de incongruentes (sentencias, entre las más recientes, de 4 y 10 de julio, y 20 de septiembre de 2007 ). Cosa distinta, que no afecta a la congruencia, es que la resolución dictada deje la situación de hecho y de derecho en el mismo estado en que se encontraba en el momento de iniciación del litigio, lo que en gran parte ha venido propiciado por la propia actuación procesal de las partes en tanto que, debiendo basar sus respectivas pretensiones en el dominio público (postura de la parte demandante) o privado (postura de la demandada reconviniente) del ramal litigioso a efectos de establecer el ajuste a derecho de la construcción iniciada, una y otra parte desistieron en la comparecencia previa de sus respectivas pretensiones en tal sentido dejando sin soporte jurídico su postulación acerca de la procedencia del derribo de lo construido o de la procedencia de continuar la construcción.

El segundo motivo debe ser rechazado por su falta de técnica casacional en cuanto, bajo la denuncia de error de derecho y de hecho, en la apreciación de la prueba, cita como infringidos los artículos 659 y siguientes, 602 y siguientes y 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 1.248 del mismo código, el artículo 5.4 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución Española, así como los artículos 1.249 y 448 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se alega conjuntamente en un mismo motivo la infracción de preceptos constitucionales, procesales y sustantivos, así como, en referencia a los procesales, se citan normas propias de la prueba testifical, documental, pericial e incluso de las presunciones, empleándose además tras la mención de cada artículo la fórmula "y siguientes". Esta Sala tiene declarado con reiteración (sentencias de 30 junio 2006, 9 febrero y 21 junio 2007, entre otras muchas) que la cita de la norma del ordenamiento jurídico que se estima infringida por la parte recurrente requiere su mención expresa en la formulación del motivo, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la sentencia de 24 de abril de 2007, entre las más recientes, con cita de la de 11 de mayo de 2000, señala que «...la cita de la norma o normas infringidas no puede hacerse mediante fórmulas como "y siguientes", "y concordantes" u otra similar, ya que no es misión de esta Sala de casación indagar cuál pueda ser la norma que el recurrente crea vulnerada (SSTS 3-9-1992, 4-10-1996, 7-12-1998 y 2-12-1999)».

En realidad lo que la parte pretende mediante la alegación conjunta de todos los preceptos citados es llevar a cabo una impugnación abierta y general de lo resuelto por la Audiencia y de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, lo que no resulta permitido en casación; recurso que, por su carácter extraordinario, tiene por finalidad conocer de las posibles infracciones jurídicas que se afirman cometidas, bien mediante la vulneración de una norma o bien por el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial existente sobre su aplicación, sin que en ningún caso pueda convertirse en una tercera instancia. La sentencia de esta Sala de 24 septiembre 2007 recuerda que las posibilidades de revisión casacional del resultado de la valoración de la prueba y de la subsiguiente fijación de los hechos se ciñe «a los casos en los que el tribunal de instancia ha incurrido en error en la aplicación de aquellas escasas normas que contienen regla legal y tasada de valoración de la prueba, sin permitir, empero, un nuevo examen del acervo probatorio de autos y la revisión de la valoración conjunta de todos los medios de prueba aportados al proceso que ha realizado el tribunal sentenciador, pues tal cosa sería como desentenderse de la naturaleza, objeto y finalidad de este extraordinario medio de impugnación, para convertir al recurso de casación en una postrera instancia, capaz de permitir el examen de la corrección del juicio sobre los hechos y la determinación de aquellos que han de tenerse por acreditados, previamente a su subsunción en el supuesto de hecho contemplado por la norma aplicada o aplicable al caso, cuando en modo alguno cabe atribuir al recurso de casación tal carácter, como esta Sala ha advertido con reiteración (Sentencias de 31 de marzo de 2003, 31 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006, y 19 de junio de 2007, por citar algunas)».

Por todo ello el motivo no resulta admisible y debe ser desestimado.

Recurso interpuesto por la parte actora Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000

El primer motivo denuncia la incongruencia de la sentencia, con vulneración de lo establecido en el artículo 359 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, refiriendo tal incongruencia a las peticiones deducidas por dicha parte tanto en la demanda como en la vista de la apelación.

Deben reiterarse aquí, para la desestimación del motivo, los argumentos ya expresados al resolver el primero de los opuestos por la parte contraria, que igualmente denunciaba la incongruencia de la sentencia impugnada; ya que, siendo desestimatoria de la demanda, la sentencia da respuesta a lo solicitado y resulta congruente con lo pedido por la parte demandante.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse que la sentencia impugnada resulta incongruente con el contenido del recurso de apelación. La Audiencia hace constar que la parte ahora recurrente limitó su recurso de apelación a la disconformidad con la sentencia de primera instancia únicamente en cuanto había estimado la reconvención, sin referirse al pronunciamiento desestimatorio de la demanda; no obstante lo cual dedica el último párrafo del fundamento jurídico tercero de su sentencia a razonar sobre los motivos por los que la demanda debía ser desestimada, coincidiendo respecto a ello con las conclusiones obtenidas por el juzgador de primera instancia.

Por ello, como ya se adelantó, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de lo dispuesto en los artículos 430, 437 y 344 del Código Civil, en relación con el artículo 1.675 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

También ha de ser desestimado el presente motivo ya que plantea en casación una cuestión nueva no suscitada en la apelación y por tanto no sometida al conocimiento del tribunal de la segunda instancia donde, como la propia Audiencia establece expresamente, sólo se refirió a la estimación de la reconvención y su recurso fue estimado, lo que ciertamente le privaba de legitimación para la interposición del presente recurso. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 9 julio 2007 «el recurso de casación se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia, sin que puedan reproducirse en el mismo cuestiones que no se plantearon en la alzada y que, en consecuencia, integran cuestiones nuevas (sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2000, 1 de marzo y 14 de mayo de 2001, 19 de diciembre de 2002, 30 de junio y 18 de septiembre de 2003, 19 de febrero y 9 de julio de 2004, 14 de junio y 24 de noviembre de 2005, 15 de marzo, 23 de mayo y 20 de octubre de 2006, entre otras muchas)».

Además, el motivo se basa en preceptos de carácter genérico como son los artículos 430 del Código Civil, que se limita a definir la posesión natural y la posesión civil, y el 437 del mismo código, según el cual sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación; y esta Sala ha declarado reiteradamente que no es admisible en casación la cita de preceptos genéricos y amplios pues, por su propio carácter, no cabe su infracción en un caso concreto (sentencias de 23 noviembre y 18 diciembre 2006, 21 junio y 12 septiembre 2007, entre las más recientes). Por otra parte, al invocar la infracción de lo dispuesto el artículo 344 del Código Civil, se incurre en el defecto de hacer petición de principio o supuesto de la cuestión ya que lo que dispone dicha norma es que son bienes de uso público, entre otros, las calles públicas y en la instancia no se resolvió sobre el carácter público de la calle o ramal litigioso ya que, aun cuando tal pronunciamiento se instaba como primero en el "suplico" de la demanda, la parte actora desistió del mismo en la comparecencia previa imposibilitando que el tribunal se pronunciara sobre tal extremo.

En consecuencia, también ha de ser desestimado el anterior motivo.

Por todo lo ya razonado, procede la desestimación de ambos recursos con imposición a cada parte de las costas causadas por el suyo (artículo 1.715.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español