STS 48/2008, 22 de Enero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 48/2008 |
| Fecha | 22 Enero 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintiuno de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, en causa seguida a Darío y Jose Francisco por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, y como recurrido Darío, representado por el Procurador Sr. Santias Viada.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules, instruyó Sumario con el nº 2/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, que con fecha veintiuno de mayo de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1º.- Atendiendo a la solicitud formulada por el Inspector Jefe de la UDYCO (Unidad contra la Droga y el Crimen Organizado) de la Comisaría Provincial de Castellón, el día 14 de enero de 2.003 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Nules (Castellón) dictó auto acordando la intervención telefónica y grabación por tiempo de un mes -a cuya autorización siguieron varias prórrogas- del teléfono NUM000, del que era a la sazón titular el acusado Darío, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables.
La finalidad de la intervención telefónica era la verificación de las sospechas de que el citado comerciaba con sustancias de tráfico ilícito.
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- Como consecuencia directa de las escuchas de las conversaciones que se tenían a través del teléfono del citado acusado, los agentes policiales establecieron vigilancia sobre los movimientos del citado Darío y del también acusado Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales y, en este ámbito de investigación, el día 8 de abril de 2.003, varios agentes policiales fueron comisionados por el citado Inspector Jefe para establecer vigilancia estrecha sobre los dos acusados, por desprenderse de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos e intervenidas con autorización judicial que, sobre las 13'30 horas de dicho día Darío se dirigiría a casa de Jose Francisco (alias " Chapas ") para llevarle "mercancía", esto es, droga con la que se sospechaba que ambos traficaban.
Cuando sobre las 13'45 horas del día Darío salió de su casa con una bolsa de color granate en la mano y se desplazaba al volante de un vehículo, una vez que los policías verificaron que circulaba en dirección al domicilio del acusado Jose Francisco, le interceptaron y comprobaron que en el interior de la bolsa que portaba al salir de su domicilio había una sustancia que podría ser droga y de peso aproximado de un kilogramo, por lo que procedieron a su detención, siendo igualmente detenido el otro acusado, Jose Francisco a los pocos minutos.
Una vez detenidos e informados ambos acusados de sus derechos, prestaron su consentimiento para que se procediera al registro de sus respectivos domicilios, sin necesidad de autorización judicial, por lo que se llevaron a cabo los registros respectivos en presencia de los acusados y de un abogado de oficio.
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En el domicilio de Darío se encontró un paquete con una sustancia similar a la que le había sido aprehendida en el momento de la detención y que junto con ésta arrojo un peso de 1.955'6 gramos, resultando ser dicha sustancia cocaína con una pureza del 66'7%, así como una bolsita con una sustancia que, una vez analizada, resultó pesar 2'1 gramos de cocaína del 74'4% de pureza, así como una balanza Tanita, una bolsa con restos de cocaína, una sustancia blanca inocua y un sobre con 4.500 euros.
Al ser detenido, al mismo Darío le fueron ocupados 500 euros y tres teléfonos móviles.
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En el domicilio del acusado Jose Francisco se encontró una bolsa con una sustancia en su interior que, debidamente analizada, resultó ser 10'79 gramos de cocaína del 67'7% de pureza, un paquete con 550 euros en billetes y una bolsa con 23.800 euros, de los que resultaron ser falsos 750 euros. Al ser detenido, le fue ocupado un teléfono móvil.
Ambos acusados se negaron declarar en las dependencias policiales.
Al prestar declaración en el Juzgado de Instrucción, Darío, tras decir que "conoce los hechos por los que ha sido detenido", se negó a contestar a la pregunta de si eran ciertos los hechos sobre los que acababa de ser instruido. Reconoció que al ser detenido llevaba una bolsa con un kilo de cocaína y que otro kilo de la misma sustancia fue encontrado en su domicilio, negándose a contestar a la pregunta de si se dedicaba al tráfico de cocaína.
Por su parte, negó Jose Francisco al declarar a presencia judicial que fueran ciertos los hechos por los que había sido detenido y dijo ser consumidor de cocaína.
Tras ser procesados y comparecer a presencia judicial para prestar la declaración indagatoria, Darío se negó a contestar a las preguntas que le fueron formuladas y Jose Francisco se negó a contestar a las demás preguntas.
En el juicio oral, Darío se ha negado a declarar y Jose Francisco solamente ha contestado a preguntas de su Letrado y del Tribunal sobre su alegada drogadicción.
El día 20 de octubre de 2.005, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial dictó auto en grado de apelación en el sumario del que trae causa el presente rollo, en el que declaró ilícitas las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Debemos absolver y absolvemos a Darío y a Jose Francisco del delito contra la salud pública de que son acusados por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio las costas procesales causadas.
Se ordena la cesación de las medidas cautelares que se hubieran adoptado sobre los acusados a quienes deberán devolverse los efectos y el dinero intervenidos, a excepción de los billetes ocupados a Jose Francisco y cuya falsedad fue detectada por los agentes policiales, según se dice en el atestado.
Notifíquese la presente sentencia a las partes".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de ley remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, en concreto de los artículos 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes). SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por falta de aplicación de los artículos 368 y 369.6º del C.Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de enero pasado.
La Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) absolvió al acusado Darío (al igual que al otro acusado en esta causa) del delito contra la salud pública del que venía acusado, por haber llegado a la conclusión de que, "como consecuencia de la (...) declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas por parte de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, queda el procedimiento huérfano de prueba de cargo".
La acusación formulada contra el citado acusado traía causa de que, como consecuencia de los datos conocidos a través de las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial, con los consiguientes seguimientos por parte de los agentes de la policía, se intervino a Darío una bolsa que contenía cocaína, con un peso aproximado de un kilogramo, y, posteriormente, en el registro llevado a cabo en su domicilio, un paquete que contenía la misma sustancia, con un peso de más de mil novecientos gramos.
Es de destacar que la nulidad de las intervenciones telefónicas fue declarada, en la fase de instrucción, por una Sección de la Audiencia Provincial de Castellón distinta de la que ha enjuiciado la causa, acerca de lo cual el Ministerio Fiscal -al comienzo del juicio oral- planteó la cuestión relativa al órgano competente para tal declaración, por entender que las intervenciones telefónicas "deberían ser enjuiciadas y valoradas", en el acto del juicio oral, "sin perjuicio de que el Tribunal acuerde en sentencia respecto de la validez de las intervenciones telefónicas realizadas", con cita del auto del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1998 (v. Acta del juicio oral -f. 111 del rollo de la Audiencia-).
El Tribunal de instancia, por su parte, declaró -en el mismo acto-, "sin perjuicio de lo que se abunde en la sentencia definitiva", la procedencia de acatar en toda su integridad el auto de la Sección Segunda "por ser una resolución judicial firme", para, posteriormente, en la sentencia, confirmar tal decisión, por las siguientes razones: 1) porque la declaración de ilicitud de las intervenciones telefónicas se declaró, mediante auto, por "un Tribunal legalmente constituido y en ejercicio de su competencia revisora en el trámite de la instrucción"; 2) porque "el auto citado es un pronunciamiento judicial firme al que debemos atenernos"; 3) porque "consideramos que, si bien puede ser el tribunal sentenciador quien examine la licitud de las pruebas practicadas en la fase de investigación y, en consecuencia, se pronuncie sobre las mismas, no hay ninguna razón para excluir de dicho ámbito decisorio a los órganos judiciales que intervienen en la fase de investigación, sea en la instancia, sea en grado de apelación"; y, 4) porque, declarada la ilicitud de las intervenciones telefónicas "no puede, ni debe esta Sala cuestionar, ni revisar tal decisión", "tan sólo hemos de tener en cuenta que dichas intervenciones son nulas" (v. FJ 1º).
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación, habiendo articulado en él dos motivos distintos: el primero, por infracción de precepto constitucional, y el segundo, por infracción de legalidad ordinaria.
El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución: derechos a la tutela judicial efectiva y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, "al no valorar (el Tribunal sentenciador) la prueba de declaración judicial de Darío, causando indefensión".
Dice el Ministerio Fiscal, en el breve extracto del motivo, que "la sentencia no tiene en cuenta como prueba las observaciones telefónicas, pues habían sido declaradas nulas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón (...), y por aplicación de la "conexión de antijuridicidad" el Tribunal extiende la nulidad a las entradas y registros practicados en los domicilios de ambos acusados, (...). Con lo que, entiende el Tribunal, al ser negatorias las declaraciones de Darío y de Jose Francisco, o acogerse éstos a su derecho a guardar silencio, no queda prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambos acusados. Pero el Tribunal no valora la declaración prestada Darío ante el Juzgado de Instrucción en la que reconoce que portaba 1 Kg. de cocaína cuando fue detenido por la Policía. Y, a este respecto, pone de manifiesto el recurrente que, en el "factum" de la sentencia impugnada, se dice que "... al prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción, Darío )... reconoció que, al ser detenido, llevaba una bolsa con un kilo de cocaína..."; añadiendo que "estimamos que esa declaración debió haber sido valorada por el Tribunal, pues no se da respecto de ella conexión de antijuridicidad con las observaciones telefónicas declaradas nulas", "por ello, se causó indefensión al Ministerio Fiscal".
Según el Ministerio Fiscal, "la conexión de antijuridicidad de las observaciones telefónicas no alcanza a la aprehensión del kilo de cocaína en poder de Darío. Hay reconocimiento expreso por parte de este acusado..". El propio Ministerio Fiscal, destaca también que "la sentencia de instancia admite que Darío "solamente" reconoció ante el Juzgado de Instrucción la intervención del paquete que portaba en el coche al ser detenido. Y concluye con que no cuenta con declaraciones autoinculpatorias". "Nos permitimos discrepar de tal consideración", pues "tales declaraciones fueron prestadas a presencia judicial, con asistencia letrada y advertido el imputado (...) de su derecho a no declarar. El Fiscal propuso como prueba para el juicio oral, entre otras, la declaración de los acusados, lo que ya comportaba la introducción formal en el plenario de sus declaraciones anteriores, es decir las sumariales"; mas, "llegado el momento de la vista, el Fiscal pretende formular preguntas a los acusados, (...), negándose éste ( Darío ) a declarar". "No podrá decirse que el Fiscal no ha introducido las declaraciones confesorias del acusado". De todo lo cual, viene a concluir que "postulamos se acoja este motivo y se valore la prueba de confesión del acusado Darío ".
El motivo, como vamos a ver seguidamente, no puede prosperar. Pero, antes de exponer las razones que justifican su desestimación, nos parece oportuno hacer unas breves reflexiones sobre la decisión del Tribunal de instancia de excluir del objeto de la sentencia, al examinar y valorar el acervo probatorio de la causa, cuanto afecta a la declaración de ilicitud de las intervenciones telefónicas hecha por otra Sección de la misma Audiencia Provincial, no obstante reconocer que se trata de una cuestión que no ha sido traída de un modo explícito a la casación.
En relación con la declaración de ilicitud de las intervenciones telefónicas por parte de un Tribunal distinto del encargado de enjuiciar la causa, debemos reconocer, en primer término, que no constituye una afirmación incuestionable la de que, al hacerlo, actúe "en ejercicio de su competencia revisora en el trámite de la instrucción", como tampoco lo es la de que "no hay ninguna razón para excluir de dicho ámbito decisorio a los órganos judiciales que intervienen en la fase de investigación".
En efecto, desde el punto de vista de la estructura del proceso penal, la fase de instrucción tiene por objeto fundamental la preparación del juicio oral (art. 299 LECrim.), correspondiendo al plenario la práctica de las pruebas y la valoración de las mismas, tanto de las practicadas en el juicio oral como de las anticipadas y de las preconstituidas, en los casos en que las mismas están legalmente admitidas (art. 741 LECrim.), sin olvidar a este respecto que las intervenciones telefónicas pueden desempeñar en el proceso penal una doble función: como medio de investigación y como medio de prueba, y que, en cuanto pueden afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona (el secreto de las comunicaciones -art. 18.3 C.E.), entran dentro del ámbito normativo del art. 11.1 de la LOPJ, cuya aplicación al caso concreto está condicionada, frecuentemente, por complejas cuestiones cuya decisión demanda lógicamente, por razón del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), resoluciones emanadas de aquellos órganos jurisdiccionales a los que el ordenamiento jurídico atribuye la función de crear la doctrina jurisprudencial, cosa que no será posible de aceptarse el criterio mantenido, en el presente caso, por el Tribunal de instancia al acatar la decisión de otro Tribunal (mediante una resolución firme) con lo que, de un lado, se cercenan gravemente las facultades de enjuiciamiento del Tribunal competente y, al propio tiempo, se puede afectar el derecho a la prueba de las partes del proceso, y, de otro -y ello es especialmente relevante-, se cierra la puerta de la casación a tan importante cuestión; pues no es jurídicamente aceptable excluir esta posibilidad y permitir que puedan ser -en casos como el presente- las diferentes Secciones de las Audiencias Provinciales las que tengan la última palabra sobre el particular, con el riesgo evidente de una completa inseguridad jurídica, cuando, además, el legislador parece haber reservado claramente al propio Tribunal sentenciador la posibilidad de pronunciarse -con carácter previo- sobre estas materias al comienzo del juicio oral, en el denominado trámite de cuestiones previas (v. art. 786.2 LECrim.).
En referencia ya al motivo primero del recurso, hemos de reconocer, ante todo, que la afirmación capital del Ministerio Fiscal ["no podrá decirse que el Fiscal no ha introducido (en el juicio oral) las declaraciones confesorias del acusado"] no pude ser aceptada.
En efecto, el Ministerio Fiscal propuso en su escrito de conclusiones provisionales, entre otras, como prueba de la que intentaba valerse en el juicio el "interrogatorio de los acusados" (v. f. 45 del rollo de la Audiencia). Prueba que fue admitida por el Tribunal (v. f. 63). Mas, llegado el momento de celebrarse la vista del juicio oral, al dirigirse el Presidente del Tribunal al acusado Darío, previa información de sus derechos, éste se limitó a manifestar "que ha entendido el escrito de acusación", e, informado de sus derechos, "manifiesta que no desea contestar a ninguna pregunta", sin que por parte del Ministerio Fiscal se tomara ninguna iniciativa o se hiciera petición alguna, en tal momento (v. acta del juicio oral -f. 113). De este modo, es evidente que el Ministerio Fiscal no puede afirmar en su recurso -con el necesario fundamento- que ha introducido en el juicio oral las declaraciones confesorias del acusado; pues, para ello, hubiera sido preciso que se hubiera procedido -a petición suya, conforme autoriza el art. 730 de la LECrim.- a la lectura de la declaración prestada por Darío ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado, (en la que reconoció que era cierto que llevaba una bolsa granate conteniendo un kilo de cocaína y que cuando se registró su casa se halló otro kilo de cocaína -v. f. 213 de los autos), posibilitando así -en la forma y medida en que ello es posible en estos casos- el ejercicio del derecho de contradicción por su defensa (con la posibilidad, incluso, de que el acusado, a la vista de ello, decidiera cambiar de criterio y dar las explicaciones que pudiera estimar oportunas), y permitiendo al Tribunal, en todo caso, como consecuencia del principio de inmediación, observar las reacciones del acusado y ponderarlas a la hora de formar su convicción sobre el hecho enjuiciado.
Al no haberse hecho así, es patente que las declaraciones confesorias del acusado, hechas ante el Juez de Instrucción, no han sido introducidas en el juicio oral y, por ende, el Tribunal de instancia no las ha podido valorar como si tratara de un medio de prueba válido y eficaz.
Por todo lo dicho, no es posible apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas por el Ministerio Fiscal en este motivo que, consecuentemente, ha de ser desestimado, acarreando, al propio tiempo, la misma decisión en cuanto al segundo motivo - por falta de aplicación de los artículos 368 y 369.6ª C.P.-, dada la indudable dependencia del mismo de la previa estimación del primero.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintiuno de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Tercera, en causa seguida a Darío y Jose Francisco por delito de tráfico de drogas. Con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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