STS 32/2008, 24 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, instruyó sumario 2/99 contra Tomás, Juan Enrique y otros, por delito de tenencia y depósito de arma de guerra, de armas de fuego y de munición y robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 10 de octubre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Se declara probado que: sobre las 13 horas del día 2 de marzo de 1996, el procesado Juan Enrique, mayor de edad y ejecutoriamente condenado a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión por delito de robo con violencia, impuesta en sentencia de fecha 6.6.95 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, puesto de común acuerdo con su hermano Tomás, mayor de edad y con antecedentes penales, no computables, y con la ayuda de una tercera persona cuya identidad no ha podido ser fehacientemente establecida, inducidos todos ellos del ánimo de obtener un enriquecimiento inmediato, se dirigieron a la sucursal del Banco de Sabadell sita en la c/ Calders 43 de dicha ciudad. Mientras el tercer individuo no identificado les esperaba en la calle al vloante del vehículo Reanult matrícula X-....-AX, propiedad de la coacusada Estíbaliz, mayor de dad y sin antecedentes penales, los dos hermanos entraron en el Banco exhibiendo uno de ellos una pistola modelo "PPK" con nº de serie NUM000 (posteriormente intervenida), mientras el otro esgrimía un destornillador metálico. Acto seguido, se cubrieron la cara con un pañuelo y se aproximaron hasta el mostrador donde -en aquéllos momentos- un cliente era atendido por el cajero, al que apuntaron con el arma advirtiendo a todos los empleados que era un atraco. Inmediatamente, Juan Enrique pasó a la zona interior de la oficina y ordenó al director de la sucursal ( Luis María ) que les hicera entrega de todo el dinero que allí había, al tiempo que el intimidaba con el citado destornillador. De este modo, consiguieron apoderarse de 497.000 ptas (hoy 2.987 euros) con las que se dieron velozmente a la fuga a bordo del turismo que les esperaba en la puerta de la entidad bancaria. No se ha recuperada cantida alguna del botín sustraído.

2. ).- Uno de los empleado del Banco pudo anotar la matrícula del vehículo y observar como uno de los asaltantes arrojaba la pistola por la ventanilla durante la huída, lo que permitión indicar su rápida localización a la patrulla policial que acudió al lugar de los hechos. Sobre las 14´30 horas de aquella misma tarde, la acusada Estíbaliz se personó en la comisaría de Policía Local de Sant Vicenç dels Horts, municipio donde residía con su esposo Sergio, mayor de edad y con antecedentes penales, para deunciar que aquella mañana le había sido sustraído el vehículo de la calle donde lo tenía aparcado, sin que pudiera precisar la hora exacta de dicha desaparición. Con motivo de tal denuncia, se incoaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat, que concluyeron con el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido. No consta fehacientemente acreditado ni que Estíbaliz supiera que el coche había sido utilizado para hir del Banco de Sabadell, no si Sergio era o no el tercer individuo que lo conducía cuando los autores del robo se dieron a la fuga.

3. ).- Como resultado de las investigaciones policiales llevadas a cabo para identificar a los autores del robo a la entidad bancaria, y previa autorización judicial debidamente motivada, el día 12 de junio de 1996 se realizó una entrada y registro en el domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM001 de Sant Andreu de la Barca, residencia estable del procesado Tomás y al que también acudía con asiduidad su hermano Juan Enrique. Como consencuencia de dicho registro, se intervinieron las armas y municiones que acto seguido se reseñarán, cuyo almacenamiento y custodia conocían ambos hermanos, sin que ninguno de ellos tuviera los preceptivos permisos o licencas habilitantes para tal tenencia y uso: 1) un subfusil C2 ametrallador automático marca Cetme de 7´62 pulgadas; 2) una pistola semiauntomática marca Llama modelo M82; 3) una pistola marca Browning con el nº de serie borrado; 4) una granada de mano; 5) un total de 626 cartuchos metálicos; 6) un total de 86 balas de plomo cobreadas sin percutir; 7) un total de 472 cápsulas iniciadoras; 8) varios cargadores de proyectiles y demás complementos. Todas las armas y municiones descritas estaban en buen estado de funcionamiento y eran aptas para hacer fuego real.

4. ).- El procesado Juan Enrique, de 39 años de edad, quien no padece patología psiquiátrica de clase alguna, ha sido -a lo largo de su vida- consumidor intermitente de sutancias estupefacientes, sin que conste cual era el grado de adicción ni dosis de consumo en la fecha en que cometió los hechos descritos. Su capacidad cognitiva y volitiva se halla plenamente conservada".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Tomás y Juan Enrique, como autores de un delito de tenencia y depósito de arma de guerra, de armas de fuego y de munición, en régimen de concurso de leyes, apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, y les imponemos a cada uno la pena de 06 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pago de 1/6ava parte alícuota de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Enrique, cmo autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, siendo de aplicación el RDL 3096/73 vigente en laf echa de los hechos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas, por lo que le imponemos la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias legales y 1/6ava parte de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, debrá indemnizar a Banc de SABADELL SA en la suma de 2.987 euros, más sus intereses legales desde marzo de 1996 hasta hoy.

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Sergio y Estíbaliz, de toda responsabilidad criminal en los hechos que se les imputaba, dada la insuficiencia de pruebas de cargo contra ellos presentadas, y declaramos de oficio su parte alícuota de costas procesales.

Procédase al decomiso definitivo y destrucción de las armas de fuego, munición y demás efectos intervenidos en la causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Juan Enrique y Tomás, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación indebida de los arts. 501.5 y último párrafo (delito de robo con intimidación), 61,3 y 62 del C.Penal de 1973 (reglas penológicas).

La representación de Juan Enrique :

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

SEGUNDO bis a).- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 18.3 de la Constitución (secreto de las comunicaciones).

SEGUNDO bis b).- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías).

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 501.5, párrafo 2º (delito de robo con intimidación del Código Penal de 1973.

CUARTO bis a).- al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del artículos 66.2 (regal penológica) en relación con el art. 21.6 (atenuante analógica de dilaciones indebidas) ambos del Código Penal de 1973.

La representación de Tomás :

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim..

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim., por aplicación indebida del artículo 566.1.1ª (depósito de armas de guerra) e inaplicación indebida del art. 564.1.1ª (tenencia ilícita de armas) ambos del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim., por inaplicación indebida del art. 21.6 (atenuante analógica de dilaciones indebidas como "muy cualificada"), en relación con los arts. 66.1.2ª (regla penológica) ambos del C.Penal.

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1.2 de la Constitución (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 17 de enero de 2008.

Este recurrente es condenado por un delito de depósito de armas de guerra y otro de robo con intimidación. Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su argumentación repasa la fundamentación de la sentencia sobre la convicción del tribunal en el delito de robo y la participación del recurrente en el hecho, y sobre cada prueba objeto de la valoración realiza la suya propia, para negar capacidad probatoria a los elementos tenidos en cuenta por el tribunal. De esa valoración concluye negando la existencia de la precisa actividad probatoria acreditativa de la participación en el hecho del recurrente.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia, en el fundamento segundo de la sentencia, expresa la convicción sobre la participación en hecho del acusado, basado en sus propias declaraciones, destacando la confesión sobre su participación en el hecho en una carta dirigida a su hermano y de la que no dio razones convincentes sobre su contenido cuando fue indagado en el juicio; además, los reconocimientos de identidad del director de la sucursal bancaria ratificados en el juicio, aunque el recurrente insista en negar capacidad probatoria al no identificarse cuál de las diligencias fue ratificada. El tribunal del instancia, desde la inmediación, refiere que la diligencia ratificada es la que obra al folio 581 de la causa, aunque ese extremo no parezca reflejado en el acta del juicio oral, pero la inmediación suple las deficiencias en la redacción del acta que redacta el Secretario del tribunal. También tiene en cuenta el análisis morfológico realizado por la policía, y expresado en el juicio oral sobre las fotografías del atraco a la entidad bancaria y su similitud con las fotos del recurrente en los archivos policiales. La tenencia de las armas aparece acreditada por las propias declaraciones de este recurrente, reconociendo la existencia de las armas empleando el verbo en plural, lo que indica la coposesión, y el resultado del acta levantada en el registro domiciliario en la vivienda de su hermano, también condenado.

El análisis de la prueba que realiza el tribunal es racional y el derecho fundamental correctamente enervado.

En el segundo motivo de oposición, aunque lo expresa con la letra B) del escrito, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, que concreta en el hecho de que el Auto que habilitó la injerencia en las conversaciones telefónicas de su hermano Tomás, se autorizaron por Auto de 21 de marzo de 1996 y se entregaron al Juzgado el 23 de abril del mismo año, de lo que deduce que la intervención sobrepasó en dos días la autorización del Juzgado.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El recurrente no discute la correcta enervación del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino un problema de plazo de la autorización, sosteniendo una extralimitación en la intervención. Sin embargo, del examen de las actuaciones se constata que la misma fue concedida por Auto de la fecha de la petición policial, el 21 de marzo, folio 21, y concluída el plazo para el que fue otrorgada, la policía remite el resultado de la misma, folios 22 y 23, fechado el día 23, es decir, el tiempo preciso para comunicar el fin de la intervención y el resultado que de la misma se ha obtenido. Ninguna sospecha de irregularidad cabe apreciar salvo la que el recurrente expresa sobre la fecha de la remisión de las actuaciones de investigación sobre la intervención telefóncia que, lógicamente, han de referirse a actuaciones ya acabadas.

También denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que entiende se ha producido porque la injerencia de entrada y registro se realizó sin su presencia, aunque sí estuvo presente el titular del domicilio, su hermano.

La desestimación es procedente. La petición de entrada y registro se formaliza por la policía que investigaba los hechos rresepcto del sospechoso por su participación en los hechos, Tomás y sobre el domicilio en el que residía, por lo que la injerencia se practicó en legal forma y con la presencia del morador de la vivienda.

Denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en lo que considera ruptura de la cadena de custodia de las armas encontradas en la vivienda del hermano, también condenado. Argumenta que en el acta del registro no se refleja el número y marca del subfusil intervenido, lo que si aparece en la pericial realizada. De la ausencia del reflejo en el acta de la numeración de una de las armas, deduce que las peritadas no se corresponden con las intervenidas.

La desestimación es procedente. Lo intervenido en el registro efectuado, con intervención de la comisión judicial y la presencia del titular de la vivienda, fue remitido a la sección de balística de la la Brigada de la policía científica para su custodia y la realización de la pericial de armas, y sobre las mismas se realizó la pericial que obra en la causa en la que se afirma la correspondencia de lo intervenido y lo peritado, asegurando la custodia de las armas sobre cuyo extremo pudieron las partes del enjuiciamiento hacer indagaciones que precisaran, sin que, ahora, pueda sembrarse unas dudas que no tienen amparo suficiente en la documentación de las actuaciones.

En este motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, del art. 849.2 de la ley procesal. Sostiene que desde la pericial sobre la sanidad mental de este recurrente, y sus adicciones, resulta que debió aplicarse la atenuación del art. 21.2 del Código penal, la atenuante de grave adicción.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque, como expresa el Ministerio fiscal en su impugnación, las conclusiones de los médicos forenses no amparan la pretensión revisora, pues al folio 773 se afirma que no se evidencian signos físicos que permita confirmar consumo reiterado/adicción a dichas sustancias en la fecha de comisión de los hechos. Esa afirmación ya impediría la aplicación de la atenuación, al no constar probado la grave adicción, pero es que tampoco resulta del documento designado la relación causal de la grave adicción con el delito cometido. No puede fundamentar el error que se denuncia en las declaraciones al médico encargado de la pericia que el propio reconocido efectúa, pues se trata de manifestaciones personales que carecen de valor probatorio. Es una participación de hechos dirigidos a ser investigados, sin que el perito las declara como efectivamente concurrentes.

En este motivo que analizamos se denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal al aplicar indebidamente el art. 501.5, último párrafo del Código penal aplicable a los hechos, esto es, el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos. Entiende el recurrente que el arma empleada, tal y como resulta de la pericial era simulada, por lo que no es un arma en sentido estricto.

En reiterada jurisprudencia, por todas STS 1775/99 de 9 de diciembre, hemos declarado que el núm. 2 del art. 242 del Código Penal, antes 501.5 Cp 1973, contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare". La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997, 13 de febrero, 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 EDJ).

En el caso que examinamos, el hecho probado declara que en el acto sustractivo se emplearon, además de la pistola simulada que no se detalla en el hecho pero sí en la fundamentación, era metálica, "y además se utilizó con otra arma blanca inequívocamente lesiva para la integridad de las personas". Desde el hecho probado, la utilización de un destornillador metálico rellena el requisito de la tipicidad del empleo de medios peligrosos, por lo que la subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la atenuación de dilaciones indebidas que entiende debió ser considerada como calificada en lugar de la simple que el tribunal ha tenido en cuenta. Fundamenta su pretensión en el transcurso de diez años que ha tardado el enjuiciamiento de los hechos que considera excesivo y cuya reparación por el transcurso del tiempo indebido en el de considerar la atenuación como calificada.

La estimación es procedente. El tribunal de instancia considera que la instrucción de la causa se ha demorado excesivamente, desde marzo de 1996 hasta febrero de 2002, sin una especial complicación de la causa pues los acusados estaban a disposición del tribunal. Además se constata que la causa estuvo paralizada otros tres años para acumular las causas a instancias del Ministerio fiscal. De la propia fundamentación de la sentencia de instancia, que dispone la aplicación de la atenuante de análoga significación por las dilaciones indebidas con el carácter de simple, resulta lo excesivo e injustificado de la dilación pues además de la excesiva tardanza en la investigación, sólo imputable, se afirma, al juzgado, se añade el retraso en la realización de una acumulación, tres años, carentes de justificación alguna y que ha lesionado el derecho al enjuiciamiento en plazo razonable. La reparación de la lesión al derecho debe ser la aplicación de la atenuación, conforme a reiterada jurisprudencia, considerada como calificada, con el efecto que el tiempo de individualizar la pena señalaremos.

RECURSO DE Tomás

En el primer motivo de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal, para lo que designa el acta del juicio oral, de la que, a su juicio, resulta que las armas intervenidas eran propiedad de su hermano.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento a los efectos del recurso de casación, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

El acta del juicio oral, en la medida en que recoge el contenido de las declaraciones personales de quienes declaran en el juicio oral, no es el documento acreditativo de un error, pues como declaraciones personales están sujetas a la valoración del tribunal que las percibe con inmediación. En todo caso, la pertenencia de las armas aparece del acta de entrada y registro de la vivienda del acusado que ahora recurre y de las manifestaciones sobre la coposesión vertidas por los acusados.

Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 564.1.1 y 566.1.1 del Código penal aplicable a los hechos. Argumenta que no es posible la subsunción en el delito de depósito de armas de guerra porque la sentencia no razona el porqué considera que los objetos encontrados eran armas de guerra y ante esa ausencia es preciso aplicar el tipo penal básico de tenencia ilícita de armas.

La desestimación es procedente. El hecho probado afirma la intervención de un subfusil C2 ametrallador automático marca CETME de 7.62 pulgadas; una pistola semiatomática mara Llama modelo M82; una pistola marca Browning con el número de serie borrado; una granada de mano; un total de 626 cartuchos metálicos; un total de 86 balas de plomo cobreadas sin percutir; un total de 742 cápsulas iniciadoras; varios cargadores de proyectiles y demás complementos, en buen estado de funcionamiento y aptas para fuego real.

Desde el hecho probado es clara la subsunción el el delito objeto de la condena como resulta de la tenencia, a disposición de los acusados por este delito de armas de guerra, como el subfusil y la granada de mano, conforme al Reglamento de armas que así las cataloga. La coincidencia entre lo intervenido y la normativa aplicable hace ociosa la motivación sobre la subsunción.

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 21.6 del Código penal al afirmar que la atenuante de dilaciones indebidas debió ser tenida como calificada.

El motivo es coincidente con el planteado por el otro recurrente y que hemos analizado en el séptimo de los fundamentos de esta Sentencia a los que nos remitimos para su estimación.

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Respecto a la tutela judicial efectiva afirma que no se ha motivado la subsunción del hecho en el delito de tenencia de armas de guerra. La desestimación es procedente. Como antes se expuso, la relación fáctica es precisa en la determinación de lo intervenido, con expresión de las armas y del número de armas y esa relación es expresiva de la subsunción realizada.

En lo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la desestimación es procedente a la vista del fundamento tercero de la sentencia en la que se motiva la convicción sobre la tenencia y el conocimiento y disposición de las armas por ambos acusados, lo que basa en el hecho dela intervención en el domicilio de este recurrente y las imputaciones recíprocas de ambos acusados a lo largo del proceso.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Estimados los motivos de impugnación interpuestos por los acusados referentes a la consideración como calificada de la atenuante de análoga significación por las dilaciones indebidas, el motivo opuesto por el Ministerio fiscal carece de interés, siendo preciso realizar una nueva subsunción del hecho y fijar una nueva penalidad.

En este sentido, con relación al delito de tenencia y depósito de armas de guerra de armas de fuego y de munición, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de calificada procede imponer la pena de cuatro años de prisión, pena que resulta de la reducción en un grado regla 6 art. 66 vigente, por la consideración de calificada de la atenuación, y atendiendo a la pluralidad de armas intervenidas y su potencial lesivo y comprometedor de la seguridad pública. Además a la consumación en el tipo del depósito de municiones. En relación con el delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos por el que es condenado Juan Enrique, en el que concurre la agravante de reincidencia y la atenuante calificada de dilaciones indebidas la pena, conforme al art. 501.5 y último párrafo del Código penal de 1973, la pena procedente es de seis meses de prisión menor, para lo que atendemos al error en la penalidad en el que ha incurrido el tribunal de instancia, y que fue objeto de impugnación por el Ministerio fiscal. La pena, de no concurrir la atenuación calificada por las dilaciones indebidas sería la que media entre los cuatro años, dos meses y un día y los seis años de prisión menor. La consideración como calificada de la atenuación del art. 21.6 del Código penal, por las dilaciones indebidas, nos lleva a la reducción en un grado, es decir, entre los seis meses de arresto mayor y los cuatro años y dos meses de prisión menor. Atendiendo a la concurrencia de una circunstancia de agravación, reincidencia, la pena será entre el grado mínimo y el medio de la prisión menor, esto es de seis meses y 1 día a 4 años, la pena de 1 año y seis meses es proporcionada a la gravedad del hecho, atraco a una entidad bancaria con medios peligrosos y a las circunstancias personales concurriendo la reincidencia, junto al hecho de que el atraco tuvo lugar en un intervalo entre dos internamientos penitenciarios y para el que se disponía una pluralidad de armas que aunque no se utilizaron evidencia una peligrosidad y gravedad del hecho.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo, décimo y décimo segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos.

Que manteniendo como, mantenemos las condenas por los delitos de robo con intimidación por el que ha sido condenado Juan Enrique y de depósito de armas de guerra, a los acusados Juan Enrique y Tomás, declarando la concurrencia en Juan Enrique de la agravación de reincidencia en el delito de robo y en ambos la atenuante, calificada, de dilaciones indebidas se les impone las penas de 1 AÑO Y SEIS MESES de prisión menor, a Juan Enrique por el delito de robo con intimidación y de 4 AÑOS de prisión a Juan Enrique y Tomás por el delito de depósito de armas de guerra, ratificando los demás pronunciamientos en orden a responsabilidad civil, accesorias legales y costas de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.