STS, 27 de Enero de 2001

Por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.3 t 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 851.1º inciso primero, al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 851.1º inciso segundo.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º inciso tercero.

Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental y de la tutela judicial efectiva, produciéndose indefensión real, material y efectiva, a un proceso público con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, produciéndose indefensión real, material y efectiva consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, artículo 24, en relación al 120.3, de la Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, produciéndose indefensión real, material y efectiva, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de legalidad, tipicidad y non bis in idem consagrados en la Constitución en los artículos 25.1 y 9.3, en relación además con el artículo 192.1 párrafo primero y segundo.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse en su caso y dado los hechos que se declaran probados, el artículo 181.3, por indebida aplicación, del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse en su caso y dado los hechos que se declaran probados, los artículos del Código Penal 66.1º, 50.4, 50.5 y 50.6, exigen que se determine y razone motivadamente la extensión de la pena, 50.5, no habiendo circunstancias modificativas, conforme a las circunstancias personales, artículo 66 regla 1ª.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse en su caso y dado los hechos que se declaran probados, el artículo 182, inciso final del Código Penal, por indebida aplicación.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse en su caso y dado los hechos que se declaran probados, los artículos del Código Penal, 192.1 párrafo segundo y 8 regla 1ª, en relación además con el 66.1º, por falta de aplicación, o en su caso por indebida aplicación.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse en su caso y dado los hechos que se declaran probados, los artículos del Código Penal, 14 que establece error invencible, en relación además con los artículos 181.3, y 182 inciso final, y 192.1º párrafo primero.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 115 en relación con el artículo 120.3 y artículo 24.1 de la Constitución Española.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 16 de Enero de 2.001.

Los cuatro motivos que se formulan en primer lugar en el recurso denuncian todos quebrantamiento de forma. De ellos el primero se funda en el artículo 850, números 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se señala que el presidente del tribunal de instancia negó autorización para que la menor, víctima de los hechos, contestara unas preguntas sobre extremos contenidos en documentos aportados a autos y con los que se pretendía dar a conocer al tribunal que dicha menor no era persona cuyas afirmaciones se pudieran creer, ya que hubiera permitido contestar si había falsificado la firma de su madre en un contrato de trabajo.

Los números del artículo 850 que en el motivo se utilizan exigen para el éxito en casación que se impida responder a preguntas que se formulen o desestimen preguntas, y que las desechadas sean pertinentes y de manifiesta influencia en la causa o de verdadera importancia para el resultado del juicio. La sola explicación que acompaña la formulación del motivo hace comprender que, en este caso, las preguntas, que el presidente del tribunal denegó fueran contestadas, no eran de influencia e importancia para la resolución a adoptar por el tribunal, ya que la interrogada había ya reconocido que su madre se había negado a firmar el contrato de la menor, con lo cual, como esta, no obstante ello había trabajado otra patente que en el contrato se había hecho aparecer una firma en lugar de la de la madre, con la posibilidad de efecto sobre la credibilidad de sus afirmaciones igual a la que se hubiera obtenido con las respuestas que se le impidió hacer.

El motivo ha de ser desestimado.

Los tres otros motivos por quebrantamiento de forma se apoyan cada uno en los respectivos incisos del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: falta de claridad en los hechos probados, contradicción manifiesta entre ellos y utilización en los hechos de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Es muy abundante y uniforme la jurisprudencia que ha interpretado cada uno de esos defectos de forma.

Respecto a la falta de claridad es preciso que: 1º) recaiga sobre hechos recogidos en la sentencia, ya en la parte de narración fáctica, ya en la de las consideraciones jurídicas cuando en ellas se expresen aspectos fácticos, 2º) que en la expresión de esos hechos se aprecie una incomprensión de lo que se quiera decir por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por omisiones de datos fundamentales que, en definitiva, determinan un vacío en la narración fáctica, y 3º) el defecto debe recaer sobre hechos precisos para la subsunción. A ellos hay que añadir que no se pueden cobijar bajo este defecto las omisiones de hechos, que tienen otra adecuada vía casacional cual es la del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sentencias de 24 de Febrero de 1.998 y 27 de Mayo de 1.999).

En cuanto al defecto de contradicción en los supuestos fácticos se requiere para su existencia que: a) se trate de una contradicción gramatical, de tal forma realizada que la afirmación de una parte de los hechos se oponga a otra u otras de forma absolutamente antitética, b) que recaiga sobre los hechos probados, ya sean los correctamente incluídos en la narración fáctica, ya los que, con carácter fáctico, aparezcan en los fundamentos jurídicos; c) que la contradicción sea insubsanable o sea imposible de subsanar mediante otras partes del relato que permitan armonizar los que se contradicen y d) que sea esencial por recaer sobre hechos necesarios para la subsunción, de tal manera que el relato fáctico sea soporte inidóneo para la calificación jurídica (sentencias de 3 y 4 de Marzo de 1.997 y 13 de Abril de 1.998).

La predeterminación del Fallo se produce cuando el relato de hechos de la sentencia se sustituye indebida y anticipadamente por la expresión de conceptos o calificaciones jurídicas, los que, si se suprimieran del relato, dejarían a este sin base alguna. Ha de tratarse de conceptos o definiciones técnico-jurídicos y no ser comunes en el lenguaje corriente de la generalidad de las gentes y, en el caso que se utilicen, tener valor causal con respecto al fallo (sentencias de 23 de Febrero de 1.998 y 10 de Julio de 1.999).

Pues bien, aplicando lo anterior al caso presente se observa: 1º) que en el primero de estos tres motivos no se denuncia una real falta de claridad, sino omisión en los hechos probados de algunos aspectos fácticos que en ellos no constan y que, además, no se explica en el motivo la razón por la que debieran constar. 2º) Tampoco se observa contradicción en los hechos probados, en concreto en la frase "durante uno de estos actos, en fecha no concretada, pero en todo caso posterior a que la menor hubiera cumplido trece años". La contradicción se quiere encontrar con datos fácticos que no están recogidos en la sentencia y se relacionan con el momento de la primera visita de la menor al ginecólogo. 3º) Las frases que se singularizan como conteniendo conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, por ser juicios de valor: "con intención de satisfacer sus deseos sexuales", "vino haciendo objeto de continuos tocamientos", "hacer que la menor le tocara el pene", y "procedió a introducirla el pene en la vagina", expresan todas hechos y no conceptos jurídicos y, además, la explicación de esos hechos se hace utilizando expresiones claras y comprensibles para la generalidad de los que hablan en español.

Por lo tanto los tres motivos que se consideran han de perecer.

El motivo quinto se formula alegando infracción de Ley y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretando que se ha producido indefensión real y efectiva al acusado al denegársele un proceso con todas las garantías, como establece el artículo 24.2 de la Constitución, y que todo ello se produjo en el presente caso por haberse autorizado que la menor declarara tras una mampara lo que, en opinión del recurrente, no era preciso para preservar la identidad de la joven, pues siendo padre e hija ya se conocían.

El último párrafo del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite evitar la confrontación visual de testigo e inculpado, cuando el primero sea menor de edad, ante lo que el juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias del testigo puede acceder acordándola en resolución motivada y previo informe fiscal. Esta disposición ha sido añadida por Ley Orgánica 14/1999, de 9 de Junio y ya estaba, por tanto vigente cuando se celebró la vista oral del presente caso en noviembre de ese año 1.999. El tribunal no acordó en resolución motivada que la testigo menor que iba a declarar lo hiciera, tras una mampara, pero sí consultó antes a un médico que no vió inconveniente a que así se hiciera tras petición para ello de la menor. Es comprensible la posición de esta testigo, de más de diecisiete años ya cuando declaraba, sobre hechos que la avergonzaban realizados cuanto tenía tres o cuatro años menos. Al declarar sabía que su padre estaba en la Sala y fué, naturalmente, escuchada por él y por su letrado defensor, así como por los componentes del tribunal, y el letrado defensor interrogó cuanto quiso a la testigo. No logra concretarse en el motivo el porqué y el cómo de la indefensión que se alega, y por tanto, la razón de que la forma de practicar el interrogatorio de la testigo constituyó para el acusado una denegación del proceso debido, pues nada se incluye en los tratados sobre Derechos civiles y políticos de 1.966 y Europeo para protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de los que España es parte cuando se refiere al derecho del acusado a estar presente en el juicio y a interrogar o hacer interrogar a los testigos, que impida la forma de interrogar en el presente caso adoptada con respecto a una testigo menor.

El motivo ha de ser rechazado.

Se insiste en el sexto motivo en el efecto de la denegación a contestar preguntas que se hizo objeto del primer motivo del recurso, entonces por la vía del quebrantamiento de forma. Ahora se alega infracción de Ley, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afirmando haberse producido con tal denegación, impuesta por el presidente del tribunal, una real y efectiva indefensión para el acusado, porque las respuestas que no se pudieron obtener tenían manifiesta influencia en la causa al incidir sobre la credibilidad de la testigo.

Nuevamente hay que destacar aquí la irrelevancia para la defensa del acusado de que el tribunal conociera la credibilidad de la menor del hecho, de que respondiera a preguntas sobre la no firma por su madre del contrato de trabajo, cuando inmediatamente antes ya había dicho que su madre se había negado a firmarlo. No constatada pues indefensión del acusado, el motivo, que propugna su existencia, ha de decaer.

El siguiente motivo, séptimo ordinalmente entre los del recurso, alega infracción de Ley, de nuevo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que se dice consistir en violación del artículo 120.3 de la Constitución.

Como ya ha sido numerosas veces recogido jurisprudencialmente uno de los aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando el tribunal sentenciador ofrece en su resolución una motivación, no necesariamente exhaustiva, pero sí pertinente y congruente con el sentido de su decisión, motivación que, además, viene exigida al tribunal por el número 3 de la Constitución que exige taxativamente que las sentencias sean siempre motivadas.

Pero es el caso, que en la sentencia que se recurre, el tribunal que la dictó hizo una detallada motivación del fallo adoptado, incluso razonando sobre la credibilidad de las manifestaciones de la única testigo de cargo y refiriendo la repetición de los mismo hechos en las diversas declaraciones de la testigo, el reconocimiento prácticamente de la mayoría de los hechos, objeto de sus declaraciones, por el propio acusado y la corroboración derivada de prueba pericial. Tal motivación pertinente y suficiente, contradice lo que el motivo afirma y, por ello debe ser desestimado.

Por infracción de Ley y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el octavo motivo del recurso que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, infringido por falta de prueba de cargo suficiente, ya que no se ha dicho por el tribunal de instancia en su sentencia que diera credibilidad a las manifestaciones de la testigo de cargo, sino que no había razón alguna para negar la credibilidad de la misma, lo que, tras haberse negado al acusado al obtener tal declaración, se le privó al derecho a un proceso con todas las garantías.

Sin embargo nada nuevo se puede acumular a lo ya dicho en sus anteriores motivos para poder afirmar ahora que el derecho a ser presumido inocente del acusado haya sido conculcado, porque ya se ha dicho anteriormente que la forma de declarar la testigo de cargo, menor, no puede entenderse violación del derecho del acusado a un juicio con todas las garantías y la expresión utilizada por el tribunal en su sentencia de entender no había razones para negar la credibilidad de la testigo no puede interpretarse más que como que el juzgador afirma la credibilidad de lo dicho por la menor y, en conclusión, que lo acoge para establecer los hechos probados.

La función de esta Sala de casación, cuando en un recurso de tal clase se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, consiste en verificar que el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria, que tal prueba se ha obtenido sin violar derechos ni libertades fundamentales y en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y real contradicción y que la prueba así obtenida ha sido acogida por el tribunal juzgador con razonamientos lógicos y concordes con la experiencia expresados en la preceptiva motivación de la sentencia . Por tanto, si la prueba testifical que se señala en la sentencia fué obtenida, como ya se ha afirmado, sin violar derecho fundamental alguno del acusado y si la expresión de los razonamientos utilizados por la sentencia es concorde con criterios de lógica y experiencia, como en este caso ocurre, es palmario que el motivo ha de decaer.

El motivo noveno del recurso se articula denunciando infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y expresa como infringido el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia y alegando a la vez error en la apreciación de la prueba, añadiendo que no ha contado el tribunal para dictar sentencia sino con meras sospechas, toda vez que no ha dicho más que lo que afirmaba la testigo de cargo era meramente verosímil. Se expresan a continuación en el motivo una serie de contradicciones en las diversas declaraciones a lo largo del proceso de la menor, comparando unas con otras, señalando las manifestaciones contrarias a la misma de una serie de otros testigos y, en especial, las del ginecólogo Dr. SPREAFICO de las que destaca sus afirmaciones de que, cuando atendió a la menor en Marzo y Septiembre de 1.996, era virgen.

Es patente que se pretende por el recurrente convencer a esta Sala para que haga una valoración de la prueba distinta a la del tribunal de instancia, pero tal pretensión no puede tener respuesta porque no es en modo alguno función de esta Sala de casación volver a valorar las pruebas de que conoció, con irrepetible inmediación, el juzgador de instancia a quien corresponde en exclusiva tal función valorativa. Por otra parte, la demostración de haber sufrido error el juzgador en la apreciación de la prueba requiere fundarse en prueba inequívocamente documental, pero no de otras clases, como la testifical a que el motivo repetidamente se refiere, aceptándose con carácter de documentos los informes periciales con ciertas condiciones. No pueden en el presente caso aceptarse las manifestaciones del ginecólogo como pericia, pues se le preguntó si recordaba que la joven, cuando él la reconoció, era virgen. Incluso, aunque se acogiera excepcionalmente sus manifestaciones como informe pericial, único y desestimado irrazonablemente por el tribunal, hay que señalar que nunca dice que verificase la virginidad de la menor, que no la recuerda personalmente y que, dada su edad, según notas que conserva, procedió a realizar para reconocerla un tacto rectal, que no recuerda si estaba desflorada o no, aunque pusiera en sus notas que era virgen. Con tales elementos no se puede decir que el tribunal incidiera en error al apreciar la prueba al decir que la menor, como ella afirmaba, fué penetrada vaginalmente y, por ello, el motivo ha de desestimarse.

El motivo décimo primero del recurso cita en su amparo el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar error en la apreciación de la prueba. Se repite en este motivo todo lo dicho en el noveno respecto a testimonios contrarios a las manifestaciones de la menor y a las variaciones y contradicciones de esta en sus varias declaraciones en la causa y, además, se alegan como documentos acreditativos del error los contenidos de los informes psicológicos y psiquiátricos del acusado y de su hija Marí Luz , así como el acta del juicio y la propia sentencia. De todo ello señala el recurrente como deducción razonable que, dadas las conclusiones de los informes que designa y que no señalan alteraciones ni secuelas especiales ni psicológicas ni psiquiátricas, pueda sin embargo acogerse en la sentencia como realmente sucedidos los tocamientos y la penetración sexual de la menor.

En primer lugar no cabe admitir con valor documental las declaraciones de testigos, como ya se ha dicho antes, ni tampoco designar como documento a efectos casacionales el acta del juicio, que innumerables veces se ha declarado en la jurisprudencia de esta Sala no tener tal valor. En cuanto a la utilización del contenido de los informes psicológicos y psiquiátricos para fundar como conclusión que los abusos y la agresión sexual no han tenido lugar, choca con dos obstáculos insalvables. El primero la necesidad de que la evidencia del error fluya naturalmente sin necesidad de otras pruebas o de alambicados razonamientos complementarios del contenido del documento para su efecto acreditativo del error. El otro es la falta de rigor lógico del razonamiento que se expone, ya por sí inaceptable por ser un rebuscado complemento de los informes sobre los que intenta fundarse, pues no puede admitirse que la ausencia de secuelas posibles, pero no absolutamente necesarias en todo caso, permita afirmar la irrealidad e inexistencia de los hechos.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo decimocuarto del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley y, en concreto, del artículo 14 del Código Penal, en relación con los 181.3 y 182 inciso final y 192.1º, párrafo primero. Dice el recurrente que no podía conocer, dadas sus circunstancias personales, que se aprovechaba de su condición de padre para conseguir el consentimiento de su hija para las actividades sexuales que con ella tuvo.

La alegación de error que ahora se hace es cuestión nueva que no se ha suscitado en la instancia con lo que ya, por ello, merecería ser desestimado el motivo. Pero también, aunque se pudiera considerar la pretensión que incorpora, hay que señalar que la existencia de error sobre un hecho constitutivo de una infracción o cualificativa de una infracción hay que probarla así como su invencibilidad y su aplicación requiere tener en cuenta en cada caso concreto las circunstancias objetivas del hecho y las subjetivas del autor, y que ello se encuentre contenido o evidenciado en la sentencia (sentencias de 29 de Septiembre de 1.997 y 24 de Marzo de 2.000).

Pues bien ninguna de las antedichas exigencias se dan en el presente caso. Pese a la rudimentaria instrucción del sujeto acusado, no se ha constatado que desconociera que las relaciones que mantenía con su hija no era socialmente aceptables y que eran ilícitas, pues buen cuidado tuvo de que no fueran conocidas por nadie más que por la joven, y de su hipotético error no se ha recogido en la sentencia expresión alguna.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos decimosegundo y décimocuarto, ambos por infracción de Ley y con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, coinciden en alegar que no basta la mera existencia de relación paterno-filial para que se dé la circunstancia de consentimiento viciado de la víctima, tanto en el delito tipificado en el artículo 181.3 como en el 182, inciso final, del Código Penal.

La doctrina de esta Sala viene declarando que el prevalimiento se basa en la existencia de una situación objetiva de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo, ventaja que es utilizada por el primero para satisfacer sus deseos sexuales sobre el segundo (sentencias de 31 de Marzo de 1.997, 3 de Abril de 1.998, 13 de Noviembre de 1.999, y 21 de Marzo de 2.000). En el caso se dice en forma expresa que el consentimiento de la menor estaba mediatizado por lo que se suponía la relación de parentesco, por lo cual el autor de los hechos se valió de la circunstancia objetiva de su superioridad que le confería el hecho de ser padre de la víctima, sometida a su autoridad paterna y, en razón de la edad de la menor, dependiente en absoluto del agente del hecho para su subsistencia y, en gran medida, para su educación, y, de la propia descripción de la ocurrencia de los hechos, que se recoge en el relato fáctico, se desprende con claridad que fué el peso de tales circunstancias, que evidentemente conocía el sujeto activo que podía hacerlas actuar para sus fines, lo que determinó a la menor a acceder y someterse a la voluntad de su padre que, por tanto, se prevalió de su circunstancia de tal para la realización tanto de los actos de tocamientos lascivos como para la penetración vaginal.

Ambos motivos han de ser desestimados.

Los motivos décimo y décimoquinto del recurso, con apoyo distinto cada uno, se refiere a la infracción legal consistente en aplicar al caso el artículo 192.1 del Código Penal. En el primero de esos motivos se apoya la alegación en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se dicen infringidos los principios de legalidad, tipicidad y "non bis in idem" en relación con el citado 192.1 del Código Penal, y, en el motivo decimoquinto, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se afirma que la infracción legal LO es también de los artículos 8, regla 1ª y 66.1º, ambos del Código Penal. La tesis mantenida en ambos motivos es que, si ya se aplican a los hechos tipos penales en los que se tienen en cuenta criterios agravatorios derivados de situaciones de superioridad determinada por la relación parental, supone tener de nuevo e indebidamente en consideración la misma circunstancia, recogida en el número 1 del artículo 192. Para ello se refiere en el motivo la cita del artículo 192 en los fundamentos jurídicos primero y cuarto de la sentencia recurrida.

Sin embargo hay que aclarar que las alegaciones de ambos motivos están basadas en una interpretación errónea de lo que en la sentencia se dice. Consiste en que se señala como aplicado el párrafo 1 del artículo 192 del Código Penal cuando es así que la referencia a ese artículo en la sentencia es hecha sin añadir mención del párrafo 1, por lo que se ha de entender que, por el contrario, aunque no se explicite, es el párrafo 2 de ese artículo al que se hace referencia como fundamento legal para aplicar la pena de inhabilitación del derecho de patria potestad. Y si la referencia al 192 que en términos generales se hace se aceptara debe extenderse también al segundo párrafo del número 1 que precisamente previene la no aplicación de la regla agravatoria de las penas que la antecede, cuando igual circunstancia ya esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. Buena prueba de que no se ha aplicado la agravante del número 1 del artículo 192 en el caso del delito tipificado en el 182 es la extensión de la pena impuesta que solo se corresponde con el tipo penal en que ya se habla de la relación de parentesco.

Ambos motivos, pues, han de perecer.

El motivo décimotercero del recurso, por infracción de Ley y cita en su amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 66.1º y 50., 4, 5 y 6 del Código Penal ya que no se razona ni motiva como se debía la extensión en que se impone la pena privativa de libertad y la cuantía de la multa impuesta, de la que tampoco se ha dicho tiempo y forma de pago de las cuotas.

Tiene razón el recurrente. El artículo 66.1 del Código Penal ordena que para la individualización de las penas, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, o cuando concurran unas y otras, se tengan en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia y, en materia de multas, el artículo 50 del mismo Código, establece en su número 5, que la extensión de la multa se motivará teniendo en cuenta lo dispuesto en el capítulo II del título III del libro primero y atendiendo también exclusivamente a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del reo para fijar el importe de las cuotas. La exigencia general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120.3 de la Constitución, se especifica para la individualización de las penas en los preceptos del Código Penal antes citados para casos como el presente en que no concurren atenuantes ni agravantes y para fijar el importe de las cuotas de la multa. Aunque tales normas dejan un cierto grado de discrecionalidad al juzgador, no se puede extender hasta el punto de permitir obrar con arbitrariedad, evitable mediante la preceptiva motivación, que cuando no existe, como en este caso, puede resolverse estimando la pretensión casacional fijando la pena en el mínimo legal (sentencias de 21 de Enero de 1.997, 22 de Diciembre de 1.998 y 26 de Mayo de 1.999). Y, en cuanto a la cuantía de las cuotas de multa hay que atender a la situación económica del condenado, de la que hay pocos datos en la causa, aunque sí se sabe haber sido declarado insolvente, que su profesión es la de guarda de seguridad, que está casado y que tiene dos hijas menores que la víctima de los hechos, por lo que, si no se quiere perjudicar con el pago de la multa al resto de su familia, será procedente rebajar al mínimo la cuantía de la cuota diaria.

El motivo ha de ser acogido.

El último motivo, ordinalmente decimoséptimo del recurso, se introduce por infracción de Ley amparándolo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y señalando como infringido el artículo 115 del Código Penal, infracción determinada por la no expresión en la sentencia de las bases para fijar la responsabilidad civil del condenado al que pese a no haber quedado secuelas a la víctima, se impone en el fallo de la sentencia recurrida, la obligación de pagar quinientas mil pesetas a su hija.

La fijación de la cuantía de la indemnización de daños físicos y económicos requiere la prueba de su existencia y del montante económico que han alcanzado. Pero tales cálculo evaluatorios no son aplicables a los casos de daños morales que pueden establecerse mediante un juicio global que evalúe los criterios sociales de reparación de tal clase de daño sufrido por la víctima como consecuencia del delito y, que no tiene porqué concretarse en alteraciones psicológicas para ser indemnizado (sentencias de 28 de Abril de 1.994, 24 de Marzo de 1.997 y 16 de Mayo de 1.998). Y esto es lo que ocurre en el presente caso en que, atendiendo a la gravedad de duración de los hechos, la importancia de la repulsa social que generalmente merecen y las condiciones personales de la ofendida, que ha sufrido durante años las relaciones sexuales con su padre, no aparece excesiva la cantidad en su favor acordada en la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Evaristo , contra sentencia dictada el diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, sección 2ª, en causa contra el mismo seguida por delito de agresión sexual, acogiendo el motivo decimotercero, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número uno de Granadilla de Abona y seguida ante la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, sección 2ª, por delito de agresión sexual, contra Evaristo , hijo de Diego y Marisol , de 37 años de edad, natural de Arico, y vecino de Santa Cruz de Tenerife, en prisión provisional por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial, el 17 de Diciembre de 1.999, se dictó sentencia, que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Igualmente se aceptan los de la sentencia objeto de recurso, a excepción del cuarto que se sustituye por lo expresado respecto al cálculo de las penas en la precedente sentencia de casación.

Procede igualmente señalar con arreglo al artículo 53 del Código Penal una responsabilidad subsidiaria, respecto a la pena de multa que se ha de imponer y teniendo en cuanta que se ha de reducir a menos de cuatro años la privativa de libertad. Asímismo procede, teniendo en cuenta la parquedad de los medios económicos de que el condenado dispone y las obligaciones familiares que sobre él recaen, reducir al mínimo legalmente establecido el importe de las cuotas de multa, que habrán de pagarse por meses vencidos. Como el reo tiene dos hijas menores que la víctima de estos hechos, procede imponerle inhabilitación especial de la patria potestad por tiempo de tres años.