STS 572/2005, 4 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado nº 35/2000, seguido por supuestos delitos contra la salud pública y de receptación, contra Nieves , Ildefonso , Ariadna , Eusebio y Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección VIII, que con fecha 20 de Febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que en Marzo de 1994, se recibió en la Comisaría de Policía de esta ciudad denuncia sobre que en la zona de las casitas bajas del Polígono San Benito varias familias se dedicaban al tráfico de estupefacientes, y entre ellos la familia que habitaba la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 . De tal denuncia se abrieron las Diligencias Previas 241/94 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de los de Jerez de la Frontera, cuyo titular ordenó al Grupo II de Estupefacientes de la Comisaría el que realizara una labor de vigilancia sobre dicho lugar, labor que fue realizada en los meses siguientes y por, entre otros, los funcionarios de policía NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes se dedicaron a vigilar y grabar la actividad que se desarrollaba en los alrededores de la mencionada vivienda, así como la llegada a la misma de diversas personas.- Los mencionados policías interceptaron a diversas personas que compraron sustancia estupefaciente en la mencionada vivienda; y así el diez de Agosto de 1994, sobre las once horas, fueron interceptados Juan Antonio y Cesar , quienes en dos o tres ocasiones anteriores manifestaron haber comprado heroína a la apodada " Gatita ", persona que vive en la mencionada vivienda y que corresponde a la acusada Nieves , mayor de edad y sin antecedentes penales. Ese día fueron a la vivienda a comprar medio gramo de heroína, pero un joven no identificado al aproximarse a la misma les manifestó que allí no había nada y que se fueran. El 22 del mismo mes de Agosto, interceptaron a Tomás , en posesión de una papela de 0,434 gramos de heroína, la cual compró a cambio de cuatro mil pesetas en la casa mencionada, a través de una pequeña reja existente en la parte superior de la cancela, donde fue atendido por persona con voz de hombre. Tomás ya había ido en dos o tres ocasiones anteriores a la vivienda mencionada y había comprado misma cantidad de droga. Ese mismo día fue interceptado por los funcionarios de policía nacional Marco Antonio , persona que llevaba una papela de heroína con un peso de 0,532 gramos, que manifestó haber comprado a cambio de cuatro mil pesetas a través de la cancela de la mencionada vivienda, a la cual había acudido en cuatro ocasiones anteriores a fin de comprar heroína. El 29 de Agosto, se interceptó a Gaspar en posesión de una papelina de heroína con un peso de 0,233 gramos, que había comprado en la mencionada vivienda a cambio de cuatro mil pesetas y a un muchacho, habiendo sido llevado a dicha casa por Salvador , quien le acompañaba.- Por todo lo anteriormente relatado, el Juzgado mencionado, en fecha once de Septiembre de 1994, ordenó la entrada y registro en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , autorizando el que la diligencia se realizara con delegación de la función de Secretario en el Inspector Jefe con número 15.500, diligencia que se realizó a las 8,30 horas del día siguientes, con dicho funcionario y con los funcionarios de Policía Nacional NUM005 , NUM006 y NUM007 , así como la agente de Policía Local NUM008 . En dicha diligencia practicada se encontró en el interior de la vivienda a todos los acusados. Se intervinieron tres papelinas grandes de heroína en la vivienda, y el funcionario NUM007 al abrir la puerta subió arriba y vi como el acusado Ildefonso venía corriendo desde una ventana que da al patio anejo a la vivienda. Se dirigió a dicha ventana, viendo como había unas papelinas en el poyete y otras en el suelo del patio, por lo que avisó a los compañeros a fin de que fueran a recogerlas, siendo en total catorce papelinas, con un peso total de 12.212 gramos. Así mismo se incautaron de cinco papelinas de cocaína, dos fueron encontradas en el dormitorio de la acusada Ariadna y dos en el bolso que portaba la acusada Nieves , con un peso total de 0,777 gramos.- También se encontraron en la vivienda cuchillas para cortar droga, una baldosa con restos de sustancias estupefacientes, un sobre de suerooral, así como 122.000 pesetas en metálico, fruto de la venta anterior de sustancias estupefacientes. También se intervinieron joyas procedentes de delitos contra la propiedad, recibidas sabiendo tal circunstancia y fruto de la venta de estupefacientes. Así se encontró: una cadena de oro de eslabón con dos crucifijos, que había sido sustraída el tres de julio de 1993 en el interior del domicilio de Estíbaliz , al que habían accedido los autores de la sustracción tras trepar hasta una ventana y violentar una puerta; una cadena de oro con medalla en oro, escapulario y anillo de oro con piedra negra, que habían sido sustraído del domicilio de Nieves , quien había heredado tales joyas de su madre, domicilio en el que el 19 de Agosto de 1994 habían entrado tras trepar los autores hasta una ventana; un par de dependientes en forma de manos con piedra blanca, sustraídos el 29 de Mayo de 1994 a Carlos Francisco en el interior de su domicilio, al que habían entrado los autores con unas llaves previamente sustraídas; un pendiente suelto de oro con piedra japonesa y piedrecita blanca, sustraído el 8 de Agosto de 1993 a Andrea en su domicilio tras trepar por una ventana. Asimismo se encontró un anillo tipo solitario, con piedra blanca, que en Agosto de 1994 había perdido su propietaria Marcelina . Todas estas joyas han sido devueltas a sus propietarios.- Las actuaciones judiciales se iniciaron en Marzo de 1994, teniendo una instrucción normal, dado que en principio se trataba de diversas actuaciones contra personas distintas y era una causa compleja, hasta Diciembre del mismo año, fecha a partir de la cual y durante el año 1995 solo se realizaron dos interrogatorios y dos diligencias de entrega de joyas, procediéndose a estar paralizada la causa hasta Agosto de 1998, cuando el Fiscal pide el desglose de las actuaciones, instruyéndose causas por separado, y quedando independiente la presente, en la cual se comienzan a realizar nuevas diligencias en Noviembre de 1998 hasta que en Marzo de dos mil se dicta Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, continuando las actuaciones hasta que en Junio de 2001 el Fiscal presenta sus escrito de acusación y en Septiembre del mismo año se dicta auto de apertura de juicio oral. Las defensas van presentando sus escrito de defensas, hasta que en Octubre de dos mil dos se remiten las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Nieves , Ildefonso y Ariadna , como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.- A) de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago. Se decreta asimismo el comiso del dinero y efectos intervenidos.- B) de un delito de receptación, a la pena a cada uno de ellos de SIETE MESES DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETECIENTOS (700) EUROS, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.- Asimismo deberan hacer frente al pago de las tres quintas partes de las costas causadas.- Y que debemos absolver y absolvemos a los acusados Eusebio y Miguel de los delitos contra al salud pública y receptación de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las dos quintas partes de las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Nieves , Ariadna y Ildefonso , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Nieves y Ariadna , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Con base en el art. 852 de la LECriminal, se alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal, se alega error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, se alega la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, art. 24.2 de la C.E.

La representación de Ildefonso , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la C.E.

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la C.E.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 569 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º, se alega la infracción del art. 344, inciso primero del Código de 1973.

Con base en el art. 849.1º, se alega la aplicación indebida del art. 546 bis a) del Código de 1973.

Con base en el art. 849.2º de la Ley Procesal, se alega error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Abril de 2005.

La sentencia de 20 de Febrero de 2003 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Jerez de la Frontera, condenó a Nieves , Ildefonso y Ariadna , como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y como autores, igualmente, de un delito de receptación a las penas determinadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos allí.

Los hechos se refieren a que tras tener conocimiento de que en la vivienda de Nieves se vendía droga al "menudeo", se efectuó un registro domiciliario autorizado judicialmente en el que estaban los tres condenados, en el cual se encontraron diversas papelinas de cocaína y heroína que aparecieron en la forma descrita en los hechos probados, así como 122.000 ptas. fruto de la venta de drogas y diversas joyas, algunas de ellas procedentes de robos que sus titulares habían denunciado con anterioridad.

Se han formalizado dos recursos autónomos, uno por parte de Nieves y Ariadna y otro por Ildefonso .

Recurso de Nieves y Ariadna .

Aparece formalizado por tres motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del art. 18-2º C.E. en relación al registro domiciliario del que se dice que fue nulo.

Tal nulidad la extrae por una doble vía:

1. En primer lugar porque hubo una extralimitación de la policía en el registro, en la medida que penetró en el patio de otra casa vecina a la que daban las ventanas de la vivienda registrada, siendo el objeto de dicha invasión el recoger unas papelinas de cocaína que se dice fueron arrojadas allí por Ildefonso .

2. Porque si bien es cierto que de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo del registro, el Juez de Instrucción podía delegar, y de hecho lo hizo, en el Inspector de la Policía para el registro, éste no compareció al Plenario, con lo que la diligencia no pudo ser judicializada.

Ninguna de las dos vías impugnatorias van a prosperar.

En relación a la primera cuestión es cierto que uno de los agentes intervinientes vio que Ildefonso venía corriendo desde una ventana que daba al patio vecino, y al asomarse vio en el mismo varias papelinas en el suelo y en un poyete, y en tal situación otros agentes fueron a recogerlas, siendo un total de catorce papelinas con un peso total de 12'212 gramos.

Es obvio que en esa situación se está en un caso de urgencia que exige la intervención inmediata de la policía ante el seguro riesgo de la desaparición de tales papelinas. Se está en una situación de flagrancia que justifica la intervención incluida la entrada en domicilio --ex art. 18-2º C.E.--, siendo significativo que el titular de la vivienda a la que pertenecía el patio cuestionado no haya efectuado la menor protesta o denuncia, y sin que conste de forma cumplida que para acceder al patio hubiese sido preciso hacerlo a través de la vivienda o sin penetrar en ella.

En esta situación es claro el fracaso de la denuncia.

En relación a la ausencia en el Plenario de Inspector Jefe delegado por el Juez de Instrucción, partiendo de la adecuación a la legalidad entonces vigente de tal delegación, es lo cierto que no siendo equivalente a la presencia del Secretario Judicial, que es el garante propio del proceso debido, la Jurisprudencia de esta Sala estimó imprescindible la presencia en el Plenario de los agentes intervinientes en tal diligencia como única manera de judicializar la diligencia y someterla a contradicción.

En el caso de autos acudieron al Plenario todos los agentes intervinientes menos el Inspector Jefe delegado por el Juez, produciéndose la efectiva judicialización de la prueba y por tanto su valor como prueba con aquellos testimonios.

El motivo debe ser rechazado.

El segundo motivo, por la vía del error facti viene a volver a cuestionar desde esta vía la validez del registro.

Cita como "documentos" acreditativos del pretendido error de haber declarado la validez del registro, la propia acta de la diligencia y las declaraciones testificales de los agentes intervinientes.

Ninguno de estos son documentos en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional, por todas STS de 10 de Noviembre de 1995. El Acta del registro es un documento que recoge todo lo sucedido en la diligencia de registro, y los testimonios de los agentes son pruebas personales aunque obren por escrito. Ninguno es documento a los efectos de este motivo.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, denuncia la quiebra del derecho a un proceso sin dilaciones en petición de que se considere como circunstancia muy cualificada.

La sentencia se refiere a esta circunstancia en el F.J. quinto, estimando que, en efecto hubo paralizaciones relevantes de la marcha del proceso sin ninguna justificación, y a ellas también se refiere el factum que cuantifica los periodos de inactividad: en el año 1995 sólo se efectuaron dos interrogatorios y dos diligencias de entrega de joyas, continuándose la inactividad hasta el mes de Agosto de 1998 en que se produjo el desglose de varias actuaciones quedando como causa independiente la presente.

En base a ello aplicó con el valor de simple atenuante las diligencias indebidas, compensando con una reducción de la pena la culpabilidad de los sujetos por el mantenimiento tanto tiempo de la causa.

En este control casacional estima ajustada la decisión de la Sala y no se encuentran razones para una mayor rebaja de la pena a imponer por lo que la petición de la modificación no puede prosperar.

Sólo una observación hay que hacer en relación a la pretendida obligación de los acusados en denunciar la paralización.

Es doctrina de esta Sala que es preciso moderar mucho esa obligación de denuncia porque no le puede ser exigible a ningún imputado una actividad tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría. En tal sentido, SSTS 2036/2001 de 6 de Noviembre, 1672/2003 de 3 de Octubre, 1013/2002 de 31 de Mayo y 1675/2003 de 10 de Diciembre.

Todavía una última observación, dada la fecha de los hechos, era de aplicación el Cpenal de 1973 que en relación al delito de tráfico de drogas art. 344-- preveía una pena situada entre la prisión menor en grado medio (dos años, cuatro meses y un día) y la prisión mayor en grado mínimo (hasta ocho años) tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, que es el presente caso.

Pues bien, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, de acuerdo con el art. 61-1º, al concurrir una atenuante procedía la aplicación de la pena en el grado mínimo, es decir pena situada entre los dos años, cuatro meses y un día hasta los cuatro años y dos meses.

No obstante, sin duda por error y en beneficio del reo se ha impuesto en el fallo una pena incorrecta por defecto: dos años y tres meses equivalente a la pena inferior en grado, aunque puesta la pena en el grado máximo, lo que en todo caso ha supuesto una ventaja para los recurrentes que va a quedar consolidada por no poder ser rectificada en respecto al principio de "Reformatio in peius".

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Ildefonso .

Aparece formalizado a través de siete motivos.

El primer motivo, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, lo que equivale a decir que se ha condenado con un total vacío probatorio de cargo en relación a ambos delitos por los que ha sido condenado de tráfico de drogas y de receptación.

Se dice que no ha existido prueba de cargo que le implique en tales delitos, que ninguno de los compradores de droga le identifica como tal y que, reconociendo que estaba en el piso de su madre -- Nieves -- al momento del registro, esta presencia no puede servir para vincularle en la comisión de ambos delitos, y que, en definitiva, también su hermano Eusebio estaba en el domicilio a la sazón, y sin embargo fue absuelto.

No tiene razón el recurrente. Existe un acto concreto de gran potencia acreditativa en orden a fundar en el la autoría que se discute y al que la sentencia otorga gran relieve: un agente vio al recurrente que venía corriendo desde una ventana abierta y al asomarse vio en el suelo del patio y en un poyete diversas papelinas que fueron recogidas. La sentencia estima que fue Ildefonso quien arrojó las papelinas para hacerlas desaparecer, y en este control casacional tal inferencia aparece totalmente razonada y razonable y ello permite efectuar el enlace e implicación del recurrente en el tráfico de droga y en el de receptación pues es máxima de experiencia que en ocasiones los adictos "pagan" sus dosis con joyas de ilícita procedencia lo que no podía ser ignorado por el recurrente, y tales joyas se encontraron en el piso, por lo que existiendo prueba de que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas, puede concluirse fundadamente que también recibió en pago joyas de procedencia ilícita.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, postula la aplicación como muy cualificada de las dilaciones indebidas.

Se trata de la misma cuestión propuesta y resuelta en contra de lo peticionado en el motivo tercero del anterior recurso.

A lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo.

El tercer y cuarto motivos, denuncian la nulidad del registro domiciliario.

También se trata de idéntica cuestión a la planteada y resuelta, negativamente a lo peticionado, en el motivo primero del anterior recurso.

A lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo.

Los motivos quinto y sexto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncian como indebidamente aplicados los arts. 344.1º y 546 bis a) del Cpenal de 1973.

Son motivos-consecuencia cuya suerte corre unida a los motivos precedentes pues de ser nulos los registros, no habría prueba de cargo.

Siguiendo con el silogismo, declarada la legalidad de tal registro, y existiendo prueba de cargo, resulta que el factum relata como hechos cuya traducción jurídica integra y da vida a los delitos de tráfico de drogas y receptación por los que ha sido condenado correctamente el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar la imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.

III.