STS 1675/2003, 10 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, incoó Procedimiento Abreviado nº 49/2001, seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Luis , Cesar , Antonio , Fidel , Lorenzo , Jesús Manuel e Juan Ramón , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 25 de Marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Por la Guardia Civil de Vic se inició en fecha 18 de junio de 1996 la denominada Operación "OSONA", al haberse incrementado notablemente el consumo de drogas, para la investigación de dicho delito, constatando que Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penas no computables a esta causa, con domicilio en Torelló en CALLE000 , nº NUM000 , frecuentaba ocasionalmente locales en que se consumía habitualmente drogas, y tras haber conseguido la Guardia Civil resolución judicial, de fecha 7 de agosto de 1996, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, autorizando la intervención de los teléfonos móviles de Jose Luis nº NUM001 y nº NUM002 , reflejándose de sus conversaciones la probable transacción de sustancias estupefacientes de éste con diversas personas, así como el mantenimiento de conversaciones telefónicas con Cesar -en la conversación del día 1.9.96 a las 16,18 horas Jose Luis pide a Cesar un kilo de sustancia no precisada, y en conversación del día siguiente a las 17,28 hora quedan en cruzarse en la carretera de San Bartolo-, en fecha 26 de septiembre de 1996, fue detenido por la Guardia Civil tras efectuarse una entrada y registro en su domicilio autorizada por auto de fecha 26.9.96 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic, en presencia del mismo, en que se le aprehendió, previa indicación del lugar exacto por parte del Sr. Jose Luis , en la esquina de su jardín de su casa y tras proceder a su desentierro, una bola prensada y envuelta con cinta aislante negra, consistente, según análisis efectuado por el Laboratorio de Sanidad y Consumo, en cocaína con un peso neto de 22,655 gramos y con una riqueza en base del 38,9%; asimismo se le ocupó en el interior de su garaje, y dentro del vehículo matrícula F-....- OB y debajo del volante, en un pequeño departamento del coche, un pedazo, que analizado por el laboratorio de Sanidad y Consumo resultó ser "haschís", con un peso neto de 2,82 grs., y en una estantería de dicho garaje se le ocupó una cajita pequeña conteniendo en su interior un juego de pesas de precisión, así como una balanza de 10 gramos a 1 kilo; en la habitación del Sr. Jose Luis se le ocupó asimismo una caja conteniendo una bolsa de GLUCODULCO, compuesto de glucosa que se usa normalmente para "cortar" la cocaína. Finalmente se le ocupó 4,687 grs. de "grifa" y un porro conteniendo tabaco y 0,249 grs. de "haschís", así como una agenda en que estaba anotado el teléfono móvil nº NUM003 que usaba Cesar ; en la caja fuerte se le ocuparon 70.000 pesetas; detrás del espejo del lavabo, sujetada entre la pared y el espejo se encontró una balanza-dinamómetro marca PESNET; y en una estantería del comedor se le intervino dos platillos de balanzas, de las que se utilizan en las farmacias. El precio en el mercado de dichas sustancias es aproximadamente de 198.000 pesetas, la cocaína; 2.100 pts., la grija; y 1.920 pts. el haschís. Todas dichas sustancias las poseía Jose Luis para comerciar a terceros a cambio de dinero u otros objetos valiosos.- Jose Luis , que ya en 1991 se le detectó el virus de la Inmunodeficiencia Humana, en el momento de los hechos tenía una ligera adicción a la cocaína, lo que le producía una ligera dependencia psíquica disminuyendo ligeramente su capacidad volitiva.- SEGUNDO.- Tras la intervención del teléfono móvil número NUM003 por auto de fecha 26 de noviembre de 1996 del Juzgado de instrucción número 1 de Vic, -y posteriormente de los números NUM004 por auto de 12 de marzo de 1997 del mismo Juzgado y NUM005 por auto de 9 de julio de 1997- se tuvo conocimiento de una llamada telefónica (conversación 58 cinta 20 cara B pasos 308 a 320) efectuada por un tal Gregorio a Cesar , en fecha 4 de septiembre de 1997, en que Cesar le pregunta si "Tu ya lo tienes eso? contestándole "Gregorio ": "Yo ya estoy sí, sí, sí" y diciendo Cesar :""- Luego ya voy para allá". A consecuencia de dicha llamada la Guardia Civil efectuó un dispositivo de vigilancia y seguimiento a Cesar , que finalizó el mismo día 4 de septiembre de 1997 cuando Cesar fue interceptado por la Guardia Civil cuando iba a entrar en su vehículo matrícula W-....-WK , sobre las 21,20 horas, siéndole ocupado, tras efectuársele un cacheo en su persona, un envoltorio de plástico de color blanco que contenía 20,002 grs. de cocaína con una pureza del 75,3%- la cual hubiese alcanzado en el mercado el precio aproximado de 240.000 pts- en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, y en el bolsillo delantero derecho del pantalón se le intervino 285.000 pesetas en dos fajos de billetes, por lo que fue detenido.- Asimismo se dictó auto de entrada y registro de 5 de setiembre de 1997 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vic en el domicilio de Cesar sito en CALLE001NUM006 ,NUM007 -NUM008 de Manlleu, que tuvo lugar a las 19,30 horas del mismo día 5, en presencia de Cesar , siéndole intervenida la cantidad de 138,893 gramos de una sustancia marrón, que convenientemente analizada resultó ser de "cannabinol, cannabidiol y tetrahidrocannabinol, la cual hubiese alcanzado en el mercado un precio aproximado de 87.960 pesetas. Asimismo se aprehendió en dicha vivienda, en un cajón de la cómoda, una dinamómetro, marca "PESNET" y una agenda; y en el mueble del comedor se halló diversa documentación de Fondos de inversión de varias entidades bancarias juntamente con 4 escrituras de compraventas y segregaciones, todo ello por un valor de 8 millones de pesetas aproximadamente a nombre de Cesar , cuando éste percibía una pensión por desempleo de 49.972 pesetas mensuales. Ambas sustancias intervenidas eran poseídas por Cesar para su posterior venta a cambio de dinero u otros objetos valiosos.- Cesar fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 29 de abril de 1994 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa 1995/92 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic, a las penas de 2 años, cuatro meses y un día y cien mil pesetas de multa por delito de tráfico de drogas, sin que se conozca la fecha de cumplimiento de dichas penas.- Cesar en el momento de los hechos tenía una ligera dependencia psíquica a la cocaína, siendo también consumidor de heroína y haschís, que le disminuía ligeramente su capacidad volitiva.- TERCERO.- En las intervenciones telefónicas efectuadas a Cesar se detectó que le llamaba a éste en múltiples ocasiones un tal "Jose Augusto " y viceversa, Cesar llamaba a Jose Augusto , efectuándole diferentes peticiones a Cesar : ¿ Tienes de aquéllos? "Baja algo" "Me puedes bajar 20" "¿de lo otro estás bien tú" etc. sin mencionar el nombre del objeto, hablando de "neumáticos" "ruedas", por lo que en fecha 6 de septiembre de 1997 se dictó por el Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró en funciones de guardia, auto de entrada y registro que se practicó el mismo día, a las 18 horas, en la CALLE002NUM009NUM010 de Masnou, tras identificar la Guardia Civil el domicilio del tal Jose Augusto por el domicilio de pago del teléfono al cual Cesar efectuaba llamadas preguntando por el tal Jose Augusto , quien por su acento podía ser un ciudadano extranjero, resultando ser Juan Ramón , ciudadano senegalés con pasaporte NUM011 y mayor de dad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 15.6.1.994, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa 1186/93 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona por delito de tráfico de drogas a una pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, sin que se conozca la fecha de cumplimiento de dichas penas. En dicho registro se encontró, en la habitación individual usada por Juan Ramón , dos trozos de papel anotados los números de teléfono NUM003 y NUM001 , con la inscripción de Estefanía , utilizados por Cesar e intervenidos judicialmente, y en la Sala de estar se encontró un recorte de papel con la anotación del número de teléfono NUM002 y "Estefanía ", también utilizado por Cesar e intervenido judicialmente.- Asimismo en dicho registro se incautó en total en dicha vivienda a los cuatro moradores de la misma, Antonio , Juan Ramón , Jesús Manuel y Lorenzo - quienes todos ellos vivían juntos desde hacía años, pagando a partes iguales el alquiler de dicha vivienda, y estando previamente concertados- 34,243 gramos de heroína con una pureza que oscilaba entre el 36 y el 38%, así como 2,978 grs. de cocaína de una pureza de 34,1%, que hubiese alcanzado en el mercado un precio aproximado de 394.000 pesetas. También se intervinieron numerosos sobres de MANICOL, sustancia usada frecuentemente para "cortar" la heroína o la cocaína, así como dos balanzas de precisión marca TANITA. Asimismo se intervinieron numerosas joyas y una cantidad importante de dinero: 300.000 pesetas, 20.000 francos, 100 dólares Usa, 2.000 francos Banco del África del Oeste, 2.000 liras italianas etc. Dichos moradores poseían dichas sustancias, de común acuerdo, con la finalidad de intercambiarlas posteriormente por dinero u otros objetos de valor.- No se ha acreditado que los cuatro a acusados antes referidos tuvieran en el momento de los hechos disminuídas sus facultades volitivas ni intelectivas.- En dicho registro fue también detenido Fidel al llamar a la puerta, casualmente, sin conocer a los moradores de dicha vivienda, en el momento en que la policía judicial efectuaba el registro. No se ha acreditado que al mismo se le interviniera 9,761 grs. de heroína, con una pureza de 59,1%, ni 0,729 gramos de haschís". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes computables a esta causa, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º CP en relación con el art. 21.2º del CP, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 594.000 pts (QUINIENTAS NOVENTA Y CUATRO MIL PESETAS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia consistente en arresto de seis meses e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a esta causa, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 984.000 pts (NOVECIENTAS OCHENTA Y CUATRO MIL PESETAS) y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio , Lorenzo , Jesús Manuel y a Juan Ramón , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código penal, a las penas, a cada uno de ellos de: cuatro años y un día de prision y multa de 1.182.000 PESETAS (UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y DOS MIL PESETAS), sin que haya lugar a fijar responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (art. 53.3 CP).- Todos ellos conjunta y solidariamente pagarán las costas de este juicio, compútese, en su caso, a todos ellos el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa. Y dése a los efectos intervenidos el destino legal.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fidel del delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio respecto al mismo". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Antonio , Lorenzo , Jesús Manuel , Juan Ramón y Cesar , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Antonio , Lorenzo , Jesús Manuel e Juan Ramón , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega vulneración de principio constitucional, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 18.3º de la C.E.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º LECriminal.

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24.2º de la C.E.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

Se alega vulneración de principio constitucional en base al art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24.2º de la C.E.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 66.1º del C.P.

La representación de Cesar formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega vulneración de principio constitucional en base al art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24.2º de la C.E.

Al amparo de los arts. 884.3º y 885.1º, ambos de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Diciembre de 2003.

La sentencia de 25 de Marzo de 2002, condenó a Jose Luis , Cesar , Antonio , Lorenzo , Jesús Manuel e Juan Ramón , como autores de un delito en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud en los términos descritos en el fallo.

Los hechos describen tres sucesivas investigaciones que mantienen una cierta autonomía si bien aparecen enlazadas por las intervenciones telefónicas. En el primer hecho aparece Jose Luis , que desistió del recurso, en el segundo Cesar y el tercero las otras cuatro personas, habiendo presentado recursos de casación tanto Cesar como los otros cuatro.

Recurso de Cesar .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En síntesis se afirma que desde el inicio de las actuaciones en el mes de Junio de 1996, hasta la vista oral llevada a cabo el día 18 de Marzo de 2002 y que se prolongó durante los días 19, 20 y 21 del mismo mes, han transcurrido más de seis años, y que sin desconocer el volumen de la causa -- 1831 folios--, y la existencia de varios inculpados, es lo cierto que han existido periodos de total inactividad procesal de forma no justificada y desde luego, no imputable al recurrente, estimando que en todo caso, las acumulaciones de autos por la conexión de delitos no puede justificar tal dilación.

Un estudio de las actuaciones patentiza las siguientes paralizaciones:

1. Por auto de 30 de Abril de 1999 se acordó la transformación en procedimiento abreviado de las actuaciones, dando traslado al Ministerio Fiscal --folio 1690--; éste en escrito de 29 de Septiembre solicitó una investigación sobre la situación del imputado Juan Pablo --folio 1701--, lo que estuvo disponible el 12 de Noviembre siguientes --folio 1708-- y el 21 de Diciembre --folio 1716-- según consta en los correspondientes oficios. Por nuevo proveído de 2 de Febrero se remitió la causa para calificación al Ministerio Fiscal --folio 1718--, habiéndose devuelto el 20 de Julio de 2000 --folio 1725--, presentando la peculiaridad que no se dirigió acusación contra el imputado del que se solicitó la investigación de su situación económica. Ello supuso en la práctica una inactividad real de más de un año si se tiene en cuenta la total inoperancia de la investigación solicitada, y en todo caso, se pueden contabilizar dos periodos de total inactividad desde el 30 de Abril de 1999 --fecha del traslado al Ministerio Fiscal-- hasta el 29 de Septiembre de 1999 en el que se solicitó la prueba, y un segundo periodo desde el nuevo periodo para calificar --2 de Febrero de 2000-- hasta el 20 de Julio de 2000 en que se devolvió calificada.

2. El segundo periodo de inactividad injustificado verificado se encuentra desde la llegada de los autos al a Audiencia --remitidos el 20 de Junio de 2001-- hasta el 7 de Diciembre de 2001 en el que se abrió el juicio oral señalando día para la Vista resolviendo sobre las pruebas propuestas.

Ciertamente que la sentencia sometida al presente control casacional, abordó esta cuestión -- planteada en el Plenario-- en el Fundamento Jurídico cuarto, rechazando la existencia de tales dilaciones con el argumento de la voluminosidad de la causa y de que los defensores también solicitaron plazo extraordinario para calificar. Ambas afirmaciones deben ser matizadas. Voluminosidad no es equivalente a complejidad y en todo caso, el examen directo efectuado, ya en la última fase de la instrucción, y, por tanto posterior a las acumulaciones de autos acordados ha revelado los dos periodos de inactividad citados, de los que el a) resulta singularmente relevante. En cuanto a la petición de plazo extraordinario para calificar solicitado por las defensas, es cierto que se solicitó como se indica en la sentencia, pero frente a los cinco meses pedidos se concedieron quince días y con los datos obrantes en la causa, no se observa demora apreciable por parte de las defensas en este trámite.

En conclusión constatamos la existencia de unas delaciones indebidas que deben tener como adecuada compensación una atemperación de la culpabilidad exigible que debe traducirse en una disminución de la pena, de acuerdo con la doctrina del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de Mayo de 1999. En definitiva se trataba de seguir la doctrina del TEDH, caso Eckle --Sentencia de 15 de Julio de 1982-- en el sentido de que la excesiva duración de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial, como previamente había declarado el Tribunal Supremo federal alemán, doctrina que recientemente se ha reiterado en dos SSTEDH de 28 de Octubre de 2003 en la que España ha resultado condenada, caso Quiroga contra España y caso López Solé y Martín de Vargas contra España.

Se podrá argüir siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que la previa protesta de las partes dirigida al Tribunal para poner fin a la demora, se produjo cuando esta ya había sido cursada, pues se efectuó en el Plenario. Ello no debe ser obstáculo a la valoración de la demora injustificada como factor de individualización penal, a través de una atenuante analógica, porque tal exigencia debe de matizarse bastante en la medida que a ningún procesado se le puede pedir que denuncie una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría --en tal sentido STS 1013/2002 de 31 de Mayo--. En el propio sistema judicial quien debe actuar de oficio como garante y primer obligado de facilitar el derecho al juicio sin dilaciones indebidas que exige el art. 24-2º C.E. sin necesidad de previos requerimientos de las partes.

En el presente caso procede estimar que hubo dilaciones indebidas y que estas pueden dar vida a una atenuante analógica con el valor de simple atenuante como ya ha efectuado esta Sala entre otros casos. SSTS de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, nº 1885/2001 de 15 de Octubre y 1672/2002 de 3 de Octubre, entre otras.

Procede la estimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal se denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal con el argumento de que por la cantidad que se le ocupó, ha de reputarse que era para su consumo, careciendo de preordenación al tráfico.

El motivo debió ser inadmitido en la medida que con valor de hecho, aunque indebidamente desplazado en la fundamentación --Fundamento Jurídico b) se precisa que la droga ocupada estaba destinada al tráfico, precisando las fuentes de prueba y elementos probatorios de cargo que le llevó al Tribunal a esa conclusión, rechazando expresamente la tesis del autoconsumo, por ello, el intento de alterar por este cauce casacional los hechos probados conduce inexorablemente a la inadmisión del motivo --art. 884-3º--, lo que en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Antonio , Lorenzo , Jesús Manuel e Juan Ramón .

Aparece formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho al secreto a las comunicaciones del art. 18-3º C.E.

La concreta denuncia que se efectúa se concreta en que en la primera solicitud efectuada al Sr. Juez instructor por la policía no se concretaron indicios o datos, sino sólo sospechas referentes a Jose Luis , (las restantes intervenciones fueron derivadas de la primera). La conclusión a que se llega es que de la nulidad de aquella primera solicitud, se deriva la nulidad de las restantes.

La cuestión ya fue abordada en la instancia y la sentencia rechazó tal denuncia que ahora se reproduce.

Un examen directo de las actuaciones permite verificar en esta sede casacional que, en primer lugar por oficio de la policía de 19 de Junio de 1996 --folio 6-- se solicitó del Juzgado la facilitación del nº de abonado de las Compañías Telefónicas y Airtel en orden a poder solicitar posteriormente una intervención del teléfono móvil que usaba, si fuese necesario.

Ya en dicho oficio se facilitaban algunos datos concretos, acreditativos de una investigación previa efectuada sobre la indicada persona como implicado en la venta de drogas: a) lleva nivel de vida descompasado a sus ingresos, b) frecuenta locales donde se vende droga, concretamente el "Racó Juvenil", c) no trabaja y está pagando una hipoteca a razón de cien mil ptas. mensuales, conduce un ford sierra y una moto kawasaki.

Con este oficio, se aperturaron unas diligencias previas --folio 7-- y se solicitó de ambas operadoras de telefonía la información correspondiente --folios 9 y 10-- quienes contestaron oportunamente.

Seguidamente se solicitó la entrega de un mandamiento de entrada y registro del domicilio de dicha persona, Jose Luis , la que fue denegada por falta de facilitación de indicios que pudieran justificarlo --auto de 2 de Agosto, folio 17--.

Por nuevo oficio policial de 5 de Agosto se solicitó la intervención telefónica de los móviles que utilizaba Jose Luis cuyos números ya eran conocidos en virtud de la primera solicitud efectuada.

El oficio que comentamos, obrante al folio 19 de las actuaciones, es realmente minucioso en cuanto a la facilitación a la autoridad judicial de toda la investigación previa efectuada, pues además de los datos ya facilitados en el primer oficio, se incluyó un seguimiento de dicha persona, y fruto de el fue la ocupación de tercera persona de una papelina de cocaína cuyo destinatario era Jose Luis .

La suma de todos los datos --que no sospechas o valoraciones o afirmaciones-- ofrece los perfiles suficientes como para estimar que se está investigando un delito de tráfico de droga y que el investigado puede estar implicado en el. Es precisamente estos datos los que permiten al juzgador verificar el preciso juicio de necesidad y proporcionalidad sobre la autorización de este medio de investigación excepcional por exigir el sacrificio de un derecho fundamental.

Hubo una investigación policial previa de la que se dio puntual cuenta al juzgador, expresando la necesidad de disponer de tales intervenciones para seguir investigando.

Paralelamente hubo un efectivo control judicial sobre la necesidad de autorizar tal intervención, por lo que, en definitiva, la denuncia debe decaer, con lo que se llega a la misma conclusión que alcanzó el Tribunal sentenciador, que analizó esta cuestión con una minuciosidad y rigor --de la que es exponente el extenso primer Fundamento Jurídico-- que es preciso consignar.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal.

Se alega que en el registro del domicilio --folios 1391 a 1394-- que ocupaban los cuatro recurrentes, se ocuparon en diversas habitaciones diversas bolsitas o paquetes de substancia que luego se acreditaron que eran drogas u otras substancias, pero no coinciden las substancias ocupadas en las habitaciones correspondientes, según se deriva del acta del registro levantada por la Sra. Secretaria Judicial, con las cantidades tal y como aparecen identificadas en las actas de recepción de las substancias ocupadas por parte del Laboratorio de la Unidad de Sanidad y Consumo de Barcelona --folios 1474 y siguientes--.

Un examen del acta del registro pone de manifiesto que drogas y efectos relativos a ella se encontraron, prácticamente en todas las habitaciones de la casa. En concreto, en la habitación que por propia confesión pertenecía a Lorenzo y a Jesús Manuel , presentes en el registro, se ocuparon una báscula de precisión, dieciocho bolsitas al parecer de heroína con un peso de 27'2 gramos y en otra prenda de vestir 12'6 gramos de heroína y otras nueve bolsitas con un peso de 9'4 gramos que el propio Jesús Manuel , respecto de estas últimas, reconoció ser de su propiedad y para su consumo. También se ocuparon 300.000 ptas. y 20.000 gramos que "el Sr. Antonio " manifestó ser de su propiedad. Al respecto existe duda si se trata de Jesús Manuel , o de Antonio . En el registro del dormitorio que el recurrente Juan Ramón reconoció ser suyo, se ocuparon cuatro papelinas con 2'8 gramos, una bolsa con substancia marrón y numerosas bolsitas con un peso de 111 gramos. También se encontró una gran cantidad de joyas en los términos allí descritos. En un mueble con espejo situado frente a la puerta de entrada, y dentro de una bolsa de plástico una substancia con 33'6 gramos de peso. Dentro de una funda azul de encendedor un papel blanco (sic) que contenía una substancia marrón con 1'8 gramos, una libreta con anotaciones, una libreta de ahorro a nombre de Jesús Manuel y otra libreta a nombre de Antonio . En la sala de estar un móvil y otros efectos. En el dormitorio situado entre la cocina y el baño habitación de Antonio según él afirma, una bolsa de plástico de la que al parecer se han recortado pequeños trozos, un trozo de hachís de 1'4 gramos, dos envoltorios conteniendo una substancia blanca con un peso de 5'3 gramos, cinco sobre de manicol y joyas.

Se hizo constar en el acta que todas los pesajes se efectuaron con sus papeles o envoltorios y utilizando el peso de precisión encontrado y ocupado.

La conclusión que se extrae de la lectura del acta que en lo necesario se ha extractado, es que drogas o substancias conectadas con ellas, así como otros útiles se han encontrado por toda la casa y en todas las dependencias. En esta situación la pretensión de que cada droga correspondía exclusivamente a los usuarios de dicha habitación --tesis de los recurrentes-- no es la aceptada por la sentencia, sino que estima que toda la droga estaba a disposición de todos, y que en definitiva todos se dedicaban al tráfico, Fundamento Jurídico segundo c) máxime si se tiene en cuenta que los cuatro habitaban el piso desde hacía años, vivían juntos y juntos abonaban por partes iguales el alquiler. Esta afirmación aparece en este control casacional como totalmente razonable y encuentra su apoyo en la forma en que la droga, papeles, pero, manicol y joyas estaban repartidas --con distinta intensidad-- por toda la casa, por lo demás carecería de relevancia la pretendida parcelación de la droga por habitaciones, pues en todas las habitaciones ocupadas por los cuatro recurrentes apareció droga, y la suma de todas no llega a las cantidades que exigirían la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Desde esta perspectiva las diferencias alegadas en relación a las actas de aprehensión que sólo son debidas a la diversa forma de efectuar los agrupamientos de las bolsitas ocupadas carecen de toda relevancia. No ha existido error alguno.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de un motivo cuya suerte corre anudada al anterior. Los recurrentes estimando que las pretendidas diferencias alegadas en el motivo anterior no permiten determinar qué concretas drogas tenía cada uno de los recurrentes, llegan a la conclusión de que no hay prueba de que las drogas estaban preordenadas al tráfico.

Rechazado el motivo anterior y justificado y motivada la autoría de los cuatro, procede la desestimación del motivo.

Hubo prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris estima como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal.

Se incurre en causa de inadmisión en la medida que no se respetan los hechos probados en donde consta que los recurrentes tenían las substancias en común con la finalidad de intercambiarlas por dinero o joyas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto denuncia la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Es motivo idéntico al primero del primer recurso.

Procede la estimación por los razonamientos allí contenidos y con el mismo valor, que aquí se dan por reproducidos.

El motivo sexto que denuncia una infracción del art. 66.1 porque sin motivación se ha impuesto una pena de cuatro años cuando el mínimo legal son tres años sin perjuicio de reconocer el carácter tautológico de la argumentación que se contiene en el último párrafo del Fundamento Jurídico quinto --se le imponen cuatro años porque se traficaba con heroína-- carece de virtualidad por la disminución de pena que se va a efectuar en la segunda sentencia a consecuencia de la estimación del motivo anterior.

Procede declarar de oficio las costas de ambos recursos al resultar estimados un motivo de cada uno.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados, el primero por la representación legal de Cesar y el segundo por la representación legal de Antonio , Lorenzo , Jesús Manuel e Juan Ramón , contra la sentencia de 25 de Marzo de 2002 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Se declaran de oficio las costas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis

Joaquín Giménez García

José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic (Barcelona), Procedimiento Abreviado nº 49/01, seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a esta causa, con D.N.I. núm. NUM012 , nacido en fecha 31 de Octubre de 1954 en Villacarrillo (Jaén), hijo de Ángel y de Francisca , con domicilio en CALLE003 , NUM013 de Snat Bartomeu del Grau Ripollés (Barcelona) Navarcles (Barcelona), en libertad provisional por esta causa, de solvencia ignorada; contra Cesar , mayor de edad, y condenado por sentencia firme de 29 de abril de 1994 dictada por la Audiencia Provincial por delito de tráfico de drogas a una pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión y un millón de pesetas de multa, con DNI número NUM014 , nacido en fecha 9 de septiembre de 1961 en Monasterio (Badajoz), hijo de Antonio e Daniela con domicilio en AVENIDA000 nº NUM015 ,NUM013 -NUM016 de Manlleu (Barcelona), en libertad provisional en esta causa, de solvencia ignorada; contra Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Velingara (Senegal) con pasaporte NUM017 , nacido en fecha 15 de noviembre de 1965, con domicilio encalle CALLE002 , NUM009NUM010 de El Masnou (Barcelona), en libertad provisional por esta causa, de solvencia ignorada; contra Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte NUM018 , nacido en Senegal en fecha 13 de abril de 1956, con domicilio en CALLE004NUM019 ,NUM020 -NUM020 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa de solvencia ignorada, CARRETERA000 , NUM021 -NUM019 de Vic (Barcelona), en situación de libertad provisional por esta causa; contra Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte NUM022 , nacido en Etiopía en fecha 3 de abril de 1959, con domicilio en CALLE002NUM009NUM010 de El Masnou (Barcelona), en situación de libertad provisional por esta causa y de solvencia ignorada; contra Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte NUM023 , nacido en Kandia (Senegal) en fecha 12 de enero de 1965 con domicilio en CALLE002NUM010 nº NUM009 de El Masnou (Barcelona); y contra Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte NUM017 , nacido en fecha 12 de enero de 1959 en Kandia (Senegal), hijo de Luis y de Paloma , con domicilio en la CALLE002 , NUM009NUM010 de El Masnou (Barcelona), en situación de libertad provisional y de solvencia ignorada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: